En application de l'article 59 du Code des Marchés Publics, la CAO ouvre les enveloppes en deux temps. D'abord celles relatives aux candidatures puis, si ces candidatures sont agrées, celles relatives aux offres. Les enveloppes contenant les offres des candidats éliminés leurs sont rendues sans avoir été ouvertes et les offres "retenues" sont ouvertes par la CAO qui en enregistre le contenu. Après avis de la CAO, les offres non conformes sont éliminées, conformément à l'article 53 du même Code.
Une décision récente du Conseil d'Etat ne manquera pas de satisfaire les entreprises et....d'étonner peut être les acheteurs. Soit une entreprise qui répond à un appel d'offres ouvert, et qui place dans la 1ère enveloppe un document exposant son engagement sur les délais d'exécution, document relatif à l'offre et exigé conformément au DCE dans la 2ème enveloppe. Contre toute attente, le Conseil d'Etat a sanctionné la collectivité qui avait éliminé cette offre pour non conformité.
Le Conseil d'Etat, par un arrêt du 7 novembre 2008, a considéré que le fait qu'un document, qui aurait dû être présenté dans l'enveloppe contenant l'offre du candidat, ait été inclus par erreur dans l'enveloppe des candidatures ne permettait pas d'éliminer cette offre si l'égalité entre les entreprises candidates n'était pas affectée par une telle erreur.
Dans cette affaire, l'offre de la société Hexagone 2000, présentée dans le cadre d'un marché de fournitures de bennes destinées aux déchetteries de la région de Saint-Lô, avait été rejetée par la commission d'appel d'offre du syndicat mixte du Point Fort au motif que l'enveloppe contenant l'offre de la société ne comportait pas l'un des document exigé par le règlement de consultation et le cahier des clauses techniques particulières du marché. Or cette pièce relative aux délais de livraison avait bien été produite mais incluse par erreur dans la première enveloppe, destinée à la sélection des candidatures.
Le Conseil d'Etat censure l'arrêt de la cour administrative d'appel qui avait estimé que "la CAO était tenue de rejeter l'offre de la société Hexagone 2000 comme non-conforme". Les juges de la haute juridiction ont quant à eux considéré que "sous réserve du respect de l'égalité entre les entreprises candidates", une erreur matérielle d'un candidat, qui aurait effectivement produit le document exigé pour la sélection des offres, mais qui ne l'aurait pas fait figurer dans la bonne enveloppe "ne justifie pas à elle seule l'élimination de cette offre".
Des commentateurs ont déjà estimé que la position du Conseil d'Etat était pragmatique. Les entreprises s'en réjouiront à juste titre. Si on considère qu'il faut une erreur substantielle pour qualifier une offre de non-conforme, c'est effectivement très pragmatique. Mais faut-il considérer qu'à partir du moment où la règle du "jeu" est édictée dans le Règlement de la Consultation (dont le respect s'impose intégralement au pouvoir adjudicateur), que les concurrents la respecte mais qu'on rattrape un candidat qui a failli, est-ce qu'il y a véritablement respect de l'égalité entre les entreprises candidates ? Ou alors, allons jusqu'au bout et supprimons le mécanisme de la double enveloppe pour faciliter la constitution du dossier de réponse....
Texte de la décision
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