On savait que la Commission Européenne voyait d'un très mauvais oeil notre système de conventions d'aménagement. Elle avait d'ailleurs ouvert contre la France une procédure d'infraction pour violation du droit communautaire des marchés publics.
Avant la loi n° 2005-809 du 20 juillet 2005 et le décret n° 2006-959 du 31 juillet 2006 relatif aux conditions de passation des concessions d’aménagement et des marchés conclus par les concessionnaires, l'attribution de ces contrats complexes échappait à toute forme de mise en concurrence. Sous l'impulsion du juge communautaire et de quelques décisions nationales, la réforme du 20 juillet 2005 posait le principe d'une mise en concurrence, assortie de modalités pratiques décrites dans le décret du 31 juillet 2006.
La Commission annonce qu'elle classe la procédure d'infraction initialement ouverte contre la France. Logique, le grief dont il était question ne concernait que l’attribution sans mise en concurrence des conventions d’aménagement. Ce grief a été éliminé par l’adoption de la loi du 20 juillet 2005.
Cependant, la Commission envisage d’ouvrir un nouveau cas de sa propre initiative pour traiter des non-conformités décelées dans la réglementation française en cause. En cause, le calcul de la valeur du contrat (qui détermine les modalités de mise en concurrence ) et les règles de procédure relatives à la publicité et à la mise en concurrence elles-mêmes.
Le Code des marchés ne plait pas, la loi MOP non plus, la concession nouvelle version, ça ne plait toujours pas, bon.....On nous en veut à ce point ?
La concession d'aménagement est un contrat complexe dont l'objet est composite.
"Le concessionnaire assure la maîtrise d'ouvrage des travaux et équipements concourant à l'opération prévus dans la concession, ainsi que la réalisation des études et toutes missions nécessaires à leur exécution. Il peut être chargé par le concédant d'acquérir des biens nécessaires à la réalisation de l'opération, y compris, le cas échéant, par la voie de l'expropriation ou de préemption. Il procède à la vente, à la location ou à la concession des biens immobiliers situés à l'intérieur du périmètre de la concession."
L'article L.300-4 du Code de l'urbanisme est clair. L'aménageur est chargé d'une triple mission : acquérir le terrain, viabiliser l'ensemble, construire l'ouvrage. Il se rémunère sur le produit de la cession du ou des lots qu'il réalisera une fois l'opération d'aménagement terminée.
Cet article et la définition qui en découle sont les fruits de la réforme initiée par la loi n°2005-809 du 20 juillet 2005 et de son décret d'application, le décret n°2006-959 du 31 juillet 2006.
Le contrat d'aménagement a évolué au fil des réformes. Introduite dans la loi SRU, la distinction convention publique d'aménagement/convention ordinaire est désormais abandonnée. Par contre, on relevera un abandon de taille....
La loi SRU disposait que le concessionnaire pouvait, lorsqu'il s'agissait d'une convention publique d'aménagement, réaliser
"toute opération et action d'aménagement et équipement concourant à l'opération globale".
En clair, le concessionnaire pouvait exécuter certains travaux ou services indirectement liés à l'opération d'aménagement....sans pour autant qu'ils soient soumis au Code des Marchés Publics ni à aucune autre forme de publicité ou de mise en concurrence. Le décret du 31 juillet 2006 a pris soin de faire disparaitre cette dérogation. Pour mémoire, 4 jours après ce décret paraissait celui portant Code des Marchés Publics 2006 "conforme" aux directives de 2004, il eut été de mauvais goût de provoquer Bruxelles sur la question...d'autant plus, on le verra plus loin, que le droit communautaire est à l'origine des réformes affectant la concession d'aménagement.
Aujourd'hui, la concession d'aménagement fait de l'aménageur un coordonateur de l'opération, sans pour autant que le contrat soit un marché public ou une délégation de service public.
Dès lors, on comprend que son objet soit limité par le Code de l'urbanisme à
"une opération d'aménagement".
Fort heureusement, quelques indices permettent de circonscrire assez facilement ce que recouvre réellement une opération d'aménagement.
Trois critères cumulatifs doivent êtres réunis pour s’assurer de la qualification d’opération d’aménagement.
L’article L. 300-1 du Code de l’urbanisme mentionne les objets de contrats qualifiés d’opération d’aménagement par la loi.
La concession doit avoir pour objet de :
« mettre en oeuvre un projet urbain, une politique locale de l'habitat, d'organiser le maintien, l'extension ou l'accueil des activités économiques, de favoriser le développement des loisirs et du tourisme, de réaliser des équipements collectifs, de lutter contre l'insalubrité, de permettre le renouvellement urbain, de sauvegarder ou de mettre en valeur le patrimoine bâti ou non bâti et les espaces naturels ».
Le caractère composite des missions de l’aménageur suppose également l’existence d’opérations à caractère foncier.
Mais sur ce point, la doctrine diverge. Etienne Fatome et Laurent Richet considèrent qu’une convention d’aménagement doit nécessairement comporter des acquisitions et cessions foncières . Jean François Bizet s’oppose à cette conception et estime que les opérations peuvent ne pas avoir un caractère exclusivement foncier.
Enfin, l’opération d’aménagement doit avoir un impact significatif sur l’urbanisme existant. La jurisprudence a quelque peu éclairé cette exigence : « l’opération projetée doit traduire et mettre en œuvre une volonté d’aménagement, c'est-à-dire un effort d’organisation des activités et d’ordonnancement de l’urbanisation »(1).
Les concessions d’aménagement ne doivent pas être confondues avec un marché public ni avec une délégation de service public. A ce titre, il est impossible de confier à l’aménageur des fonctions d’exploitation des équipements réalisés dans le périmètre de l’opération. La passation d’un tel contrat contreviendrait aux exigences de libre concurrence posées par le Code des Marchés Publics et la loi "Sapin" relative aux délégations de services publics.
La passation des conventions d'aménagement ne faisait, jusqu'au décret du 31 juillet 2006, l'objet d'aucune obligation particulière de publicité et de mise en concurrence.
Le droit français considérait qu'il s'agissait d'une catégorie de contrat particulière, la loi n94-112 du 9 février 1994 précisant d'ailleurs que les conventions et concessions d'aménagement n'étaient pas soumises au dispositions de la loi "Sapin".
Cette situation "particulière" n'a pas échappée à la Commission des Communautés Européennes. Contestée en 2001 puis en 2004, la notion de concession d'aménagement à la française semblait contraire aux principes communautaires "de transparence, d'égalité de traitement, de proportionnalité et de reconnaissance mutuelle opposables à toute entité publique" (2). La Commission précisant par ailleurs que ces principes fondamentaux s'appliquent même dans le cas où les contrats en cause n'entrent pas dans le champ d'application des directives européennes relatives à la commande publique, comme c'est le cas pour les conventions d'aménagement (3)....
La jurisprudence française a été contrainte de prendre en compte ces critiques communautaires. Dans l'arrêt du 9 novembre 2004 "SODEGIS" (4), la CAA de Bordeaux estime qu'une convention d'aménagement conclue par une commune, et dispensée de mis en concurrence au sens du droit français
"n'était pas pour autant exclue du champ d'application des règles fondamentales posées par le traité de l'Union, qui soumettent l'ensemble des contrats conclus par les pouvoirs adjudicateurs aux obligations minimales de publicité et de transparence proposes à assurer l'égalité d'accès à ces contrats ; que par suite, ladite convention, qui a été conclue sans aucune formalité préalable de publicité et de mise en concurrence, est entachée de nullité et ne confère aucun droit de nature contractuelle" au cocontractant de la commune.
Cette jurisprudence sonne le glas de la concession d'aménagement conclue hors publicité et hors mise en concurrence.
Tirant les conséquences de ces dernières évolutions, le législateur français a modifié le régime des conventions d'aménagement par la loi n°2005-809 du 20 juillet 2005 et le décret 2006-259 du 31 juillet 2006.
(1) CE 28 juillet 1993, Commune de Chamonix Mont-Blanc, ccl. Serge Lavisgnes
(2) Communiqué de l'Union Européenne, 25 octobre 2004
(3) Affaire C-324/98 Telaustria, CJCE 7 décembre 2000
(4) CAA Bordeaux, 9 novembre 2004, n°01BX00381, SODEGIS
Bref rappel de ce qu'est une concession d'aménagement. L’aménageur est chargé d’une triple mission : maîtrise foncière, travaux et commercialisation. Trois missions auxquelles on pouvait ajouter, jusqu'au décret du 31 juillet 2006, l’exécution de travaux ou services indirectement impliqués par l’opération d’aménagement. Cette dernière hypothèse constituait une vraie dérogation au Code des Marchés Publics puisque ces travaux et services indirectement impliqués par l'opération (??) étaient simplement conclus intuitu personae...le décret du 31 juillet 2006 a supprimé cette dérogation.
Le contrat d’aménagement est donc un contrat composite, complexe. L’aménageur coordonne l’action et l’intervention des acteurs de l’opération (collectivité, constructeur, tiers bénéficiaires). Dans la première partie, nous avions fait le point sur la notion d'opération d'aménagement qui conditionne la validité du montage.
La loi SRU faisait la distinction entre conventions publiques d’aménagement et conventions ordinaires. En pratique, la convention publique permettait de confier au concessionnaire certaines prérogatives exorbitantes du droit commun (expropriation, préemption ).
Depuis la réforme de la loi n°2005-809 du 20 juillet 2005, cette distinction n’existe plus. Désormais les « concessions d’aménagement » sont accessibles à tous, quelle que soit la nature de la personne. Quelques différences subsistent quand l’opération est financée par la personne publique (obligation d’un rapport annuel, contrôle des juridictions financières).
La concession d'aménagement en quelques points essentiels :
- les concessions d’aménagement peuvent être conclues indifféremment avec toute personne publique ou privée.
- les concessions doivent être conclues en respectant les procédures de publicité et de concurrence définies par le décret n° 2006-959 du 31 juillet 2006 relatif aux conditions de passation des concessions d'aménagement et des marchés conclus par les concessionnaires (1).
- le contenu des conventions peut intégrer toutes études et missions nécessaires à l’exécution des travaux d’aménagement.
- le contrat de concession doit préciser dès l’origine si une participation financière publique est prévue.
- le droit de préemption et d’expropriation est désormais ouvert à tous cocontractants.
- les marchés conclus par le concessionnaire pour la réalisation de l’opération. d’aménagement sont soumis à des règles de concurrence spécifiques.
La concession d’aménagement n’est ni un marché public ni une délégation de service public. Le Code des Marchés Publics ou la loi Sapin sont donc inapplicables.
L’attribution de la concession doit respecter des principes de publicité et de transparence qui sont définies par le décret n°2006-959 du 31 juillet 2006.
Préalablement à la passation d’une concession d’aménagement, la personne publique publie un avis dans un journal d’annonces légales ET dans un journal spécialisé en urbanisme, travaux publics ou en immobilier.
Que doit contenir l’avis ? La date limite de remise des candidatures « ne peut être postérieure de moins d'un mois à celle de la publication de l'avis »(2). L’objet, le lieu et les principes de financement de l’opération doivent apparaître dans l’avis publié.
Un avis de pré information doit être adressé pour publication à l’office des publications de l’Union européenne lorsque le montant total des travaux nécessaires à la réalisation des équipements qui seront remis au concédant par le concessionnaire est égal ou excèdera 5 900 000 euros hors taxes. Dans l’hypothèse de cette publicité européenne, la date limite de présentation des candidatures est modifiée. Elle doit être postérieure de 52 jours au moins à celle de l'envoi de l'avis à l'Office des publications de l'Union européenne. Un avis d’attribution devra également être adressé à l’office des publications de l’Union européenne.
Le concédant adresse, le cas échéant par courrier électronique, à chacun des candidats un document précisant les caractéristiques essentielles de la concession d'aménagement et indiquant le programme global prévisionnel des équipements et des constructions projetés ainsi que les conditions de mise en oeuvre de l'opération.
Il précise également les modalités et la date limite de réception des propositions des candidats. Cette date doit être postérieure d'un mois au moins à celle de l'envoi du document (3).
Si le concédant est une collectivité locale, une commission spécifique examine les candidatures. Elle émet un avis sur les candidatures reçues, préalablement à l’engagement de discussions directement avec les candidats. La commission rend un avis sur la base duquel l’autorité compétente négocie ou non avec un ou plusieurs candidats. L'organe délibérant désigne le concessionnaire, sur proposition de l'autorité compétente, au vu de cet avis.
Hormis ce cas, le concédant choisit le concessionnaire en prenant notamment en compte les capacités techniques et financières des candidats et leur aptitude à conduire l'opération d'aménagement projetée, après avoir engagé librement toute discussion utile avec une ou plusieurs personnes ayant présenté une candidature
A noter qu’il est prévu une procédure allégée. Le concédant doit mentionner le recours à cette procédure allégée dans l’avis publié aux différents journaux d’annonces requis.
Lorsque la participation financière prévisionnelle cumulée du concédant et d'autres personnes publiques est inférieure à 135 000 euros hors taxes et à condition que les terrains susceptibles, le cas échéant, d'être expropriés ou acquis par voie de préemption ou les terrains appartenant au concédant destinés à être cédés au concessionnaire représentent moins de 10 % des terrains inclus dans le périmètre de l'opération, le concédant est dispensé de l’envoi du document précisant les caractéristiques essentielles de la concession d'aménagement et, le cas échéant, de la constitution de la commission spécifique.
Globalement, il s’agit d’une procédure spécifique sans rapport avec la procédure applicable aux marchés publics ou aux délégations de service public. La personne publique devra veiller à ne pas confondre la passation d’une concession d’aménagement avec la passation d’un marché public ou d’une DSP. Le risque étant de voir le contrat requalifié en marché public….Il faut donc éviter d’employer la terminologie de la commande publique (appel d’offres, pondération des critères…).
Voilà un contrat complexe qui intéresse de plus en plus le monde de l'aménagement au sens large. A vos claviers pour nous faire part de votre avis ou de votre expérience...
A bientôt !
(2) 28, 30 ou 31 jours.....? Autant les publicités européennes sont soumises à un délai clair (52jours). Mais que dire du "mois" lorsqu'il s'agit d'une publicité nationale ?
Une collectivité dans le cadre d'une concession d'aménagement pour une ZAC peut-elle délèguer à un concessionnaire privé son droit de préemption ?
Rédigé par : philippon maïté | 06 février 2008 à 16:48
Je suppose que vous limitez votre propos au droit de préemption "foncier" et que vous ne visez pas le droit de préemption "fonds artisanaux" institué par la loi du 2 août 2005. Si tel est le cas, l'article L.213-3 du Code de l'urbanisme encadre les délégations en matière de préemption. Et ouvre le champ de la délégation au concessionnaire d'une opération d'aménagement.
Cordialement,
MJ
Rédigé par : Maxime Judd | 21 février 2008 à 16:09
Lorsqu'un projet urbain a été délégué par le concédant (Communauté d'Agglomération)à un concessionnaire composé d'un groupe d'architectes et promoteurs par voie de concession d'aménagement après concours, la mairie sur laquelle le projet est à construire a t-elle la possibilité d'annuler une partie du projet ou le projet dans son ensemble ?
Le concessionnaire qui a gagné le concours a toutes les cartes en main normalement pour faire aboutir le projet dans son ensemble puisqu'il le finance, le commercialise et le construit.
Dans le cadre d'une modification de PLU, la municipalité concernée a obligation de mettre en adéquation la création de la ZAC concernée par ce projet urbain ?
Rédigé par : Urba | 28 mai 2008 à 13:46
Une ZAC est créée par délibération du conseil municipal. 1600 logements sont prévus sur 80 ha. Le futur concessionnaire, aménageur privé, possède 68/80 ha.
Pourquoi réaliser une ZAC plutôt qu'un lotissement dans la mesure où les équipements publics, stade, parc de détente, groupe scolaire, crèche seront à la charge de la collectivité et qu'en plus le concessionnaire se verra attribuer une rémunération de 4,5% sur l'ensemble des opérations réalisées sans parler des différentes subventions. Le concessionnaire cumule les avantages et les intérêts de la commune ne semblent pas préservés car la commercialisation des futurs logements pourraient aisément financer ces équipements? N'y a -t-il pas une forme de collusion? Que faire?
Rédigé par : CHRISTIAN ANNETTE | 16 novembre 2008 à 10:07
une mairie peux t' elle annuler une concession donnée en 2004 et pour quinze ans (3 fois cinq ans renouvelable) cette loi est' elle rétroactive et justifie elle que l'on annule un contrat qui fut l'objet d'investissements très importants et au jour d'aujourd'hui ils ne sont toujours pas amortis.
Vincent Moreau
Rédigé par : vincent moreau | 10 janvier 2009 à 15:26