les METP d'Ile de France récoltent de lourdes amendes...

Douze groupes de BTP ont été condamnés à 47,3 millions d'euros d'amende dans l'affaire de la rénovation des lycées d'Ile de France.
Le 9 mai dernier, le Conseil de la Concurrence a annoncé avoir sanctionné 12 entreprises appartenant à des groupes de BTP, à hauteur de 47,3 millions d'euros. Le Conseil de la Concurrence a jugé que les “entreprises se répartissaient les marchés avant les appels d'offre lors de réunions 'tour de table'“.

Parmi les entreprises condamnées figurent Bouygues SA et Bouygues Bâtiment IDF, Gespace France, Brézillon, Compagnie générale de bâtiment et de construction, Société industrielle de constructions rapides, Fougerolle, Spie-SCGPM, Vinci construction, Eiffage construction, Spie SA (ancienne Amec SA) et Boutonnat.

Petit retour en arrière sur une affaire qui aura largement agité le monde politique et aura donné naissance à un contrat public un peu particulier....

 

I Les faits

Les faits remontent à 17 ans : le Conseil régional de la région parisienne lance un très ambitieux programme de rénovation des lycées d'ile de france. Ambitieux par son coût, 23,3 milliards de francs !
Les sociétés citées sont condamnées pour entente. Selon le Conseil, elles organisaient “des réunions de répartition, de contacts directs et d'échanges d'informations“ qui ont eu lieu avant les appels d'offre.

Cette entente a fonctionné pendant 7 ans, sous l'égide de Patrimoine Ingénierie, l'AMO. Son rôle: “en amont, il donnait des informations aux entreprises sur les opérations à venir, et en aval, il veillait à ce que l'entreprise pressentie obtienne bien le marché", explique le Conseil. "Le mode opératoire était toujours le même et a permis à l'entente de fonctionner sur la durée", ajoute le Conseil qui dénonce "l'extrême gravité du comportement des entreprises". "Cette entente généralisée a causé un dommage particulièrement grave à l'économie", souligne le Conseil de la concurrence qui justifie ainsi "le prononcé de sanctions exemplaires".

La région à attribué 241 marchés publics de travaux pour un coût global de 23,3 milliards de francs dont faisaient partie les 88 marchés objets de l'entente.
Les amendes infligées représentent 5% de leur chiffre d'affaires soit le maximum autorisé par la législation applicable à l'époque des faits. Les nouvelles dispositions du Code du commerce permettent désormais le pronconcé d'amendes à hauteur de 10% du chiffre d'affaires mondial de l'entreprise.

II Le système des "marchés d'entreprise de travaux publics" (METP)

L'expression METP est jurisprudentielle (CE,1963 Ville de Colombes).

Elle désigne un contrat de longue durée par lequel une collectivité publique confie à un cocontractant unique la construction d'un ouvrage et son exploitation, moyennant une rémunération forfaitaire versée de manière fractionnée par la collectivité.

Le METP s’est particulièrement illustré dans le cadre de l'affaire de la rénovation des lycées d’Ile-de-France.
Cette affaire permet de mieux comprendre comment les groupes de pression, composés d’industriels du bâtiment et d’élus locaux, ont réussi à imposer le METP comme un nouvel outil juridique.
Elle n’est pas sans rappeler les exigences et les méthodes qui ont conduit l’Etat anglais à recourir aux contrats PFI dans le cadre du développement des infrastructures scolaires.

En France, le constat était le même qu’outre manche. Confrontés à un problème de financement d'équipements publics généralement très coûteux, différentes collectivités publiques ont choisi de faire du METP « une nouvelle technique de financement privé des ouvrages publics collectifs » .

Il ne s'agissait pas de confier la gestion d'un service public à une personne privée mais uniquement de lui faire préfinancer, construire et entretenir des équipements publics moyennant un prix payé par la collectivité publique et étalé sur toute la longue durée de la convention, prix intégrant tout à la fois le coût de la construction et de la maintenance. Il faut relever la ressemblance directe avec les objectifs de la Private Finance Initiative anglaise.

Le METP offre alors de nombreux avantages, que ce soit pour la collectivité publique ou pour l'entrepreneur. Un guide de promotion du METP parait en 1995 et précise ce que cette technique permet .
Encore une fois, le procédé ressemble fortement au développement de la PFI, qui avait également été longuement promu à l’aide d’un document de référence élaboré par un groupe de pression.

Le METP permet ainsi « la réalisation immédiate d'un ouvrage sans avoir recours à l'emprunt ni à l'impôt ».
Il offre « une garantie de bonne exécution des travaux, puisque l'entreprise contractante qui construit l'ouvrage sera également chargée de sa maintenance : l'entreprise se voit confier une responsabilité globale ».

L'entreprise privée en tire également un certain nombre d’avantages comme le bénéficie d' « un plan de charge étalé sur plusieurs années », ou encore « l'absence de risque financier du fait du système des annuités ».

Autre intérêt, certes moins avouable pour l'époque mais le METP est également une technique conçue pour échapper aux contraintes du Code des Marchés Publics et de ses impératifs de mise en concurrence.
Ce qui explique que cette technique ait souvent été perçue comme un moyen d'entretenir une certaine opacité....

Comme l'écrit Philippe Terneyre à propos des montages contractuels complexes, dont le METP a été le fleuron, «le développement de ces montages s'est fait, à l'époque contemporaine, de façon exactement symétrique à l'accélération, à la complexification et à l'alourdissement des règles de droit écrit tendant à instituer de façon systématique l'observation de la publicité, de la transparence et de la mise en concurrence dans les marchés publics. Dès lors, en ce sens, montage complexe pourrait sous-entendre opacité et personnalisation des rapports contractuels» .

Néanmoins, les METP des lycées d’Ile de France se sont vite révélés comme étant des contrats particuliers. Ce sont certainement des contrats innommés mais à quelle catégorie juridique doit-on les rattacher ? Sont-ils des marchés publics ou des délégations de service public ?

L'objet du METP, la dévolution d'une mission de service public le rapproche d'une délégation de service public.

Le mode de rémunération le rapproche d'un marché public.

La doctrine a rapidement stigmatisé le METP et ses détournements de procédure. Ont été dénoncés les "faux METP", contrats qui ne portaient que sur la construction et la maintenance d'équipements, et pas du tout sur l'accomplissement d'une mission de service public.

Après quelques controverses, la qualification de marché public a fini par s'imposer (CE 8 février 1999, Préfet des Bouches du Rhône c/ Commmune de la Ciotat, CE, 30 juin 1999, Département de l'Orne). Les METP sont des marchés publics de travaux et par conséquent, ils doivent être soumis aux Code des Marchés Publics.

Les réformes successives du Code ont maintenu le principe d'interdiction du paiement différé. Est rigoureusement interdite l'insertion dans un marché de toute clause de paiement différé. Cette interdiction tire les conséquences des dérives survenues dans les METP et interdit à la collectivité publique de contracter un emprunt sous couvert d’une clause de paiement différé contenue dans un marché public. Cette interdiction ne vise pas le crédit-bail, admis au titre des opérations de crédit.

Alors, le METP, ancêtre du contrat PPP....?

Aucun doute pour les opposants aux contrats PPP qui voient dans le contrat de partenariat la renaissance d'une forme de corruption et d'endettement facile.

Aucun doute pour les amateurs avertis du contrat PPP qui vantent l'outil moderne (et désormais légal) permettant la réalisation immédiate d'un ouvrage sans avoir recours à l'emprunt ni à l'impôt.

Au moins sur ce point, le METP aura fait consensus ! Et vous, qu'en pensez vous ?