Achats & contrats publics

Les marchés de définition sur la sellette

Devant la Cour de justice des Communautés européennes, l'avocat général vient de conclure à l'illégalité des marchés de définition tels qu'ils sont prévus par le Code des marchés publics français.

La suite sur Le Moniteur.fr.

Au passage un petit conseil : ne pas utiliser cette procédure pour le moment, c'est plus prudent !

Déroger à l'allotissement n'est pas si simple

L'article 10 du Code des marchés publics pose le principe de l'allotissement. Mais il admet, par dérogation, que l'acheteur public puisse recourir au marché global sous certaines conditions. Une décision récente du Conseil d'Etat montre que ces conditions ne sont pas si faciles que ça à remplir.

Pour le juge, les prestations en litige "constituent des prestations distinctes, au sens de l’article 10 du code des marchés publics", et ce, ajoute la haute assemblée, "bien qu’elles fassent appel à la même technologie GSM, d’une part, la fourniture d’un service de téléphonie mobile « voix et données », fonctionnant sur les fréquences de 900 et 1800 MHz et, d’autre part, la mise en œuvre de transferts d’informations entre machines, notamment horodateurs et feux de signalisation, fonctionnant dans la seule fréquence de 900 MHz". Jusque là, on suit le raisonnement.

Le Conseil d'Etat ajoute que, "si la Communauté urbaine Nantes Métropole indique qu’elle rencontrait des difficultés dans l’organisation et la coordination de ces deux ensembles de prestations, elle n’apporte aucun élément au soutien de cette affirmation". Là aussi, on comprend que le juge ne prend pas parti sur le fond, mais sur l'absence de preuve à l'appui de l'affirmation.

La décision est plus intéressante ensuite. Le juge précise que "si elle fait valoir que le regroupement en un seul lot lui permettrait de réaliser des économies significatives grâce au transfert des temps de communication non utilisés entre les deux ensembles de prestations, l’impact financier de ce regroupement ne saurait justifier une dévolution en lots séparés, dès lors qu’il ne représente que moins de 2 % du budget alloué à ce lot ;  que par suite le regroupement de ces prestations dans un lot unique constitue un manquement aux dispositions de l’article 10 du code des marchés publics ; que la société Bouygues Télécom, qui a développé son réseau de téléphonie mobile dans la région nantaise dans la fréquence de 1800 MHz justifie que ce regroupement, qui l’obligerait à consentir des investissements lourds dans la fréquence de 900 MHz pour pouvoir présenter une offre pour le lot n° 3, est susceptible de la léser". La décision est ici relativement constructive, car si l'article 10 pose le principe de l'allotissement des prestations, il n'en contient pas moins une dérogation dont personne ne pensait jusqu'ici qu'elle poserait la moindre difficulté.

Oui, l'acheteur peut tenir compte des manquements commis lors d'un marché antérieur !

Le Conseil d'Etat vient de le réaffirmer dans une décision opposant la région Lorraine à une entreprise du BTP : l'acheteur public peut, sous certains conditions, tenir compte des manquements commis par une entreprise lors d'un précédent marché pour apprécier sa candidature.

Toutefois, précise la haute assemblée, il faut tenir compte également de la présence ou non des garanties nouvelles apportées par l'entreprise.

Lire l'article d'Elodie Cloatre sur Le Moniteur.fr

On notera que le juge administratif a toujours admis le contrôle des références présentées par les entreprises, et il a toujours admis que l'acheteur public puisse faire référence à sa propre expérience avec tel ou tel opérateur économique. Ainsi en avait jugé le tribunal administratif de Paris il y a déjà dix ans (TA Paris 5 février 1998, "Soc. Raspail Automobiles", req. n° 9800215/3/RM). La cour administrative d'appel de Paris avait également statué en ce sens en 2002 (CAA Paris 5 décembre 2002, "Mme P. c. Ugap", req. n° 99PA02224).

Dans cette nouvelle affaire, le Conseil d'Etat vient préciser qu'en procédant de la sorte, il faut néanmoins apprécier les nouvelles garanties qui pourraient être données sur ce point par l'entreprise. Une précision utile, mais qui risque d'être parfois difficile à apprécier... Vous en pensez quoi ?

Référé précontractuel : pas de grief, pas de recours

Le Conseil d'État persiste et signe : après avoir décidé dans son arrêt Smirgoemes que l'entreprise qui se prévaut d'une irrégularité doit démontrer en quoi celle-ci lui a causé un préjudice, la Haute assemblée réitère dans une décision du 3 juin 2009.

CE 3 juin 2009, "Ministre d'État, ministre de l'Écologie... c. Soc. Sodilor", req. 321808, à lire sur Le Moniteur.fr.

Un arrêt important de la CJCE sur les contrats "In house"

Réunie en Grande chambre le 9 juin 2009 (aff. C-480/06), la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) vient de rendre un arrêt important pour l'avenir des contrats en quasi-régie dans le cadre des intercommunalités (1), ceux qu'on appelle en anglais les "contrats In house".

Dans cette affaire, qui opposait la Commission européenne à la République fédérale d'Allemagne (RFA), quatre Landkreise avaient conclu avec les services de la ville de Hambourg un contrat relatif à l’élimination de leurs déchets dans la nouvelle installation de valorisation thermique de la ville. La ville de Hambourg pouvait donc être regardée comme un prestataire de services pour les Landkreise. Un prestataire n'intervenant pas à titre gratuit. Le contrat en cause avait été conclu directement entre les quatre Landkreise et la ville de Hambourg, sans que la procédure d’appel d’offres prévue par la directive 92/50 ait été suivie.

Dans son recours, la Commission faisait valoir que les Landkreise concernés devaient être considérés comme des pouvoirs adjudicateurs au sens de la directive 92/50 et que le contrat en cause était un contrat conclu à titre onéreux, par écrit, dépassant le seuil fixé pour l’application de cette directive.

C'est là que l'arrêt de la Cour devient intéressant.

Recours : la France partiellement condamnée par la Cour de Luxembourg

Dans un arrêt du 11 juin 2009, la Cour de justice des Communautés européennes vient de condamner la République française pour avoir manqué partiellement à la transposition des procédures de recours offerts aux entreprises lors de la passation des marchés publics.

En l'espèce, la Commission européenne poursuivait la France pour avoir adopté et maintenu en vigueur l’article 44-I du décret 2005‑1308 du 20 octobre 2005, relatif aux marchés passés par les entités adjudicatrices mentionnées à l’article 4 de l’ordonnance 2005‑649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, l’article 46-I du décret 2005‑1742 du 30 décembre 2005, fixant les règles applicables aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs mentionnés à l’article 3 de l’ordonnance 2005‑649, et l’article 80‑I‑1 du code des marchés publics issu du décret du 1er août 2006, dans la mesure où ces dispositions prévoyaient la possibilité pour les pouvoirs adjudicateurs et/ou entités adjudicatrices de réduire le délai raisonnable à respecter entre la notification de la décision d’attribution du marché aux soumissionnaires et la signature du marché sans aucune limite de temps et sans aucune condition objective fixée préalablement par la réglementation nationale.

Par ailleurs, la France était poursuivie pour avoir adopté et maintenu en vigueur l’article 1441‑1 du nouveau code de procédure civile modifié, dans la mesure où cette disposition prévoyait un délai de dix jours pour la réponse du pouvoir adjudicateur et/ou de l’entité adjudicatrice concernés interdisant tout référé précontractuel avant ladite réponse et sans que ce délai suspende le délai à respecter entre la notification de la décision d’attribution du marché aux soumissionnaires et la signature du marché.

Candidatures : même quand il n'y a pas de critères, il y a des critères

Le Conseil d'État a été appelé à juger le 20 mai 2009 une affaire ô combien sensible, concernant une candidature à l'attribution d'un marché public. Rappelons à toutes fins utiles que la candidature se distingue de l'offre : la candidature correspond à la phase où l'entreprise se présente, à son CV en quelque sorte. La phase d'offre est au contraire celle où l'entreprise (dont la candidature a été admise) présente sa proposition chiffrée et sa compréhension de l'achat envisagé en réponse aux besoins définis par l'acheteur.

Dans sa décision "Commune de Fort-de-France" du 20 mai 2009, la haute assemblée a ainsi jugé qu'il ne faut pas confondre "niveaux minimaux de capacité" et "justificatifs permettant d'apprécier les capacités techniques et financières des candidats".

En d'autres termes, il appartient en tout état de cause, c'est-à-dire dans tous les cas, à l'acheteur public de porter une appréciation sur la recevabilité de la candidature de l'entreprise avant d'examiner son offre. Cette appréciation suppose la réponse à deux questions : l'entreprise a-t-elle le droit d'être candidate ? L'entreprise aura-t-elle les moyens financiers, techniques et humains d'exécuter le marché si celui-ci devait lui être attribué ?

Deux sociétés soeurs peuvent-elles soumissionner concurremment à l'attribution d'un marché public ?

Deux sociétés qui appartiennent à un même groupe, et dont l'une dispose d'un certain contrôle sur l'autre, peuvent-elles néanmoins soumissionner concurremment à l'attribution d'un marché public ? La question est bigrement intéressante, car elle mêle le droit de la concurrence et celui de la "mise en" concurrence.

Dans un arrêt du 19 mai 2009 (CJCE 19 mai 2009, Assitur Srl c. Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano, aff. C-538/07), la Cour de justice de Luxembourg dit pour droit que les regroupements d’entreprises peuvent revêtir des formes et des objectifs variables, et n’excluent pas forcément que les entreprises contrôlées jouissent d’une certaine autonomie dans la conduite de leur politique commerciale et de leurs activités économiques, notamment dans le domaine de la participation à des adjudications publiques. Au demeurant, dit la Cour, les rapports entre entreprises d’un même groupe peuvent être régis par des dispositions particulières, par exemple d’ordre contractuel, susceptibles de garantir tant l’indépendance que la confidentialité lors de l’élaboration d’offres qui seraient simultanément déposées par les entreprises en cause dans le cadre d’un même appel d’offres.

Dans ce contexte, dit la Cour au point 32, "la question de savoir si le rapport de contrôle en cause a exercé une influence sur le contenu respectif des offres déposées par les entreprises concernées dans le cadre d’une même procédure d’adjudication publique exige un examen et une appréciation des faits qu’il appartient aux pouvoirs adjudicateurs d’effectuer. La constatation d’une telle influence, sous quelque forme que ce soit, suffit pour que lesdites entreprises soient exclues de la procédure en cause." 

L'entreprise est liée par son offre, même si elle s'est trompée dans son calcul

Le Moniteur.fr fait état aujourd'hui d'un arrêt de la Cour administrative d'appel de Marseille du 21 février 2008, qui rappelle qu'une entreprise est liée par son offre, même si celle-ci comporte des erreurs à son propre détriment. Une jurisprudence qui n'est pas nouvelle, mais qu'il est utile de rappeler.

Dès lors que les besoins ont été déterminés préalablement et avec suffisamment de précision, il incombe à l'entreprise de présenter, de son côté, une offre aussi complète que possible. On précisera que l'entrepreneur, professionnel du BTP, est censé être capable de prévoir les difficultés d'un chantier et les intégrer dans le calcul de son prix (1).

C'est ce qu'un commissaire du gouvernement avait eu l'occasion de rappeler dans des conclusions sur un arrêt rendu à la requête de la Société des travaux du midi il y a plus de vingt ans : "Si (...) la société Bouygues a omis de chiffrer dans son offre certaines prestations (...), la commission d'appel d'offres a estimé que l'offre étant établie à un prix global et forfaitaire, l'entreprise devait la totalité des prestations afférentes au lot considéré et supporterait les conséquences de ses erreurs ou omissions" (concl. Dutheillet de Lamothe sur CE 10 janv. 1986, Soc. des travaux du midi : Rec. T. 608).

À lire sur Le Moniteur.fr

(1) Sont ici évoquées les offres à prix global et forfaitaire.

Appel d'offres : l'acheteur doit se tenir aux critères de choix qu'ils a lui-même définis

Dans une décision du 1er avril 2009, le Conseil d'État apporte une nouvelle fois des précisions sur les critères d'attribution dans les contrats soumis au droit des marchés publics. En l'espèce, le litige opposait la société des Autoroutes du sud de la France à la société Baudin-Chateauneuf. Pour la Haute assemblée, lorsque l'autorité adjudicatrice précise que les offres seront appréciées sur la base de deux solutions techniques différentes, elle modifie les critères de choix si elle décide en définitive de n'examiner qu'une seule des deux solutions. Plus précisément, elle indiquait qu'elle "examinerait les offres comprenant, soit la réalisation d'un tablier en ossature mixte acier-béton (option dite A), soit la réalisation d'un tablier en béton pré-contraint (option dite B)".

Pour le juge, "il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que la Société des Autoroutes du sud de la France a dans son appel d'offres initial proposé aux entreprises candidates deux solutions techniques différentes, avant de n'examiner que les offres correspondant à l'une de ces solutions ; qu'en agissant ainsi, elle a modifié les critères de sélection après le dépôt de leurs offres par les candidats ; que ce changement des critères d'attribution du marché, lesquels devaient être portés à l'information des candidats dès l'engagement de la procédure, a donc conduit au choix d'une offre sur la base de critères qui n'avaient pas fait l'objet d'une information appropriée des candidats dès l'engagement de la procédure ; que ce changement des critères de sélection, qui a été de nature à léser l'entreprise Baudin Chateauneuf eu égard à sa portée et au stade de la procédure auquel il se rapporte, constituait ainsi un manquement aux règles de publicité auxquelles était soumise la Société des Autoroutes du sud de la France".

À noter : la décision contient également un développement intéressant sur la compétence du juge administratif.

CE 1er avril 2009, "Soc. Baudin-Chateauneuf c. ASF", req. n° 315586.

Avis de publicité : où l'on voit de la jurisprudence partout...

Achatpublic.info nous apprend ce matin 17 avril 2009, que la jurisprudence sur les avis d'appel public à la concurrence aurait été profondément bouleversée. Quels sont les faits ? La CCI de Marseille-Provence a lancé il y a quelques semaines une procédure de passation pour la conclusion d’un marché de 35 000 euros, qui avait pour objet des prestations de prisée et de vente aux enchères publiques. L’avis avait été publié, d'une part, sur le site Internet de la CCI et, d'autre part, au Boamp. Une société, la société Prado Falque Enchères, s'est dite empêchée de participer à la procédure en raison du caractère inadapté de la publicité réalisée. Elle a saisi le juge des référés précontractuels.

Pour le juge du Tribunal administratif de Marseille, « si la publicité assurée sur son site Internet ne suffisait pas à garantir les conditions d’une mise en concurrence effective, […], la publication de l’avis au Boamp, organe officiel en charge de la publicité des procédures de passation de marché quel qu’en soit l’objet, accessible aux opérateurs économiques intéressés par les procédures publiques, a permis, en l’espèce, d’assurer une publicité suffisante » (TA Marseille, 9 avril 2009, Sarl Prado Falque Enchères, 0901904).

Cette décision d' "espèce" (comme l'indique le tribunal), semble émouvoir quelques avocats. À ce stade, sans verser dans le "sensationnalisme", on peut tirer deux conclusions de cette ordonnance de référé :

L'efficacité de la publicité est une condition de sa légalité

C'est ce que vient de juger le Conseil d'État dans une affaire opposant la Communauté urbaine de Bordeaux à un exploitant ferroviaire allemand. Pour la Haute assemblée, "en annulant la procédure sans vérifier quelle était l'audience des publications retenues, le juge du référé précontractuel a commis une erreur de droit".

Il ne suffit donc pas, comme beaucoup le pensaient déjà, de satisfaire aux exigences du Code des marchés publics strictement entendues ou de la Loi Sapin (une publicité au Joue le cas échéant, au Boamp ou dans un JAL, et dans une publication professionnelle si nécessaire - ou publicité adaptée en cas de Mapa inférieur à 90 000 euros - ou publication "officielle" + spécialisée pour une DSP). Encore faut-il vérifier in concreto si la publication a une audience suffisante et qualifiée, afin que les entreprises susceptibles d'être intéressées soient raisonnablement en mesure de prendre connaissance de l'avis.

Source Le Moniteur et AFP. Cliquer sur la photo pour lire l'article.

Lire précédente note sur le sujet.

Le Conseil d'État confirme : l'acheteur n'a pas le droit de violer l'ordonnance de différé de signature

Dans une décision "Soc. Biomérieux c. Assistance publique-hôpitaux de Marseille" du 6 mars 2009, le Conseil d'État confirme que le pouvoir adjudicateur n'a pas le droit de signer le marché lorsque le juge des référés précontractuels lui a ordonné d'en différer la signature. Cette décision intervient à la suite de l'ordonnance "Soc. Brink's c. Aéroports de Paris" du 10 décembre 2008 (TA Paris 10 déc. 2008, req. 0818394/6-5, "Le Moniteur" cahier "Textes officiels" du 30 janv. 2009, p. 15). Dans cette affaire, le juge des référés du Tribunal administratif de Paris avait décidé, pour la première fois, de statuer, en dépit de la signature des marchés par ADP, alors que l'organisme venait de recevoir une ordonnance lui enjoignant précisément de différer cette signature.

Tout en confirmant dans son principe l'ordonnance du Tribunal administratif de Paris, le Conseil d'État ne va peut-être pas tout à fait aussi loin qu'on pouvait l'attendre. Rappelant l'effet utile du droit communautaire, la Haute assemblée considère "qu'en jugeant que « les circonstances de la signature du marché contesté ne suffisent pas à caractériser l'existence d'une situation d'urgence » sans prendre en compte la méconnaissance par la collectivité publique du caractère exécutoire de l'ordonnance du juge des référés précontractuels et l'atteinte grave et immédiate qu'elle porte à un intérêt public, lesquelles créent, en principe, une situation d'urgence, sous réserve que l'instruction fasse apparaître des éléments précis relatifs aux risques pour la collectivité publique qui résulterait de la suspension du marché, le juge des référés du tribunal administratif de Marseille a commis une erreur de droit (...)".

DSP : la presse spécialisée est suffisamment efficace

"En audience devant le Conseil d’Etat, le 6 mars, le rapporteur public Bertrand Dacosta s’est prononcé contre l’obligation d’émettre une publicité d’envergure européenne pour la passation d’une délégation de service public de transports urbains par la communauté urbaine de Bordeaux (1). Il estime qu'une publicité de niveau national dans une revue spécialisée peut suffire à garantir l'obligation de transparence et de non discrimination et donc permettre « au prix d'une simple veille », à des entreprises d'un autre Etat-membre, d'en être informée et de pouvoir se porter candidates dans de bonnes conditions. La CUB aurait ainsi effectué une publicité suffisante en publiant son avis dans le mensuel spécialisé "Ville & Transports" (celui-ci publie un nombre important d'avis de publicité de DSP) ainsi que dans "Le Moniteur du bâtiment & des travaux publics" et sur le site Internet MarchésOnline.

Une collectivité publique ne peut pas, en principe, proposer ses services en dehors de son territoire

Dans une ordonnance du 31 décembre, le tribunal administratif de Lille a sanctionné un marché lancé par le département du Nord et par celui du Pas-de-Calais, au motif que la candidature du Laboratoire départemental de l’Aisne aurait dû être écartée (TA Lille 31 décembre 2008, Institut Pasteur de Lille, req. 0808003). L'organisme public ne justifiait pas, en effet, d’un intérêt public local propre à lui permettre de réaliser les prestations sur le territoire des deux départements.

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Décision intéressante qui confirme qu'une collectivité publique est soumise au principe de spécialité (l'équivalent de ce qu'est l'objet social pour les organismes de droit privé), et qu'elle ne peut, en conséquence, agir à l'extérieur de son propre territoire géographique sans motif. Il y a des motifs, peu nombreux, qui peuvent autoriser une collectivité locale à agir en dehors de son territoire : installer et exploiter un centre de vacances pour les enfants de la commune, gérer le jumelage de la ville, etc.