Achats & contrats publics

Exclusif : le premier PPP français annulé

Coup de théatre dans le petit landernau juridique. Le premier PPP français, conclu pour la construction et l'exploitation d'un collège à Villemandeur (Loiret), vient d'être annulé par le Tribunal administratif d'Orléans.

Dans sa décision, rendue le 29 avril à la requête du Syndicat national du second oeuvre (SNSO), le tribunal a donc suivi les conclusions de sa commissaire du gouvernement, Ghislaine Borot. Celle-ci estimait que les conditions d'urgence telles qu'interprétées strictement par le Conseil constitutionnel n'étaient pas satisfaites en l'espèce.

En pleine réforme des PPP, l'annulation de ce contrat de partenariat constitue un élément nouveau dont le législateur devra probablement tenir compte. Le SNSO s'est déclaré satisfait.

A suivre dans "Le Moniteur".
Précédente note sur le sujet.

Premier PPP : jugement mardi 29 avril

Le premier PPP conclu en France - comprenez le premier contrat de partenariat conclu en application de l'ordonnance du 17 juin 2004 - avait pour objet la construction et l'exploitation d'un collège à Villemandeur (Loiret).

Fondée sur l'urgence, la passation de ce contrat avait fait l'objet d'un recours formé par le Syndicat national du second oeuvre (SNSO).

A l'audience du 1er avril, le commissaire du gouvernement avait conclu à l'annulation de la procédure de passation du contrat. On en saura plus mardi.
A suivre sur Le Moniteur Expert.

Les URSSAF non soumises au droit des marchés publics

Une fois n'est pas coutume, c'est à la Cour cassation qu'est revenu, récemment, le soin de définir le champ d'application du droit des marchés publics. Dans un arrêt du 20 mars 2008, la deuxième chambre civile de la Cour a jugé que les URSSAF n'étaient soumises, ni au Code, ni aux directives communautaires marchés publics.

Sur le premier moyen, elle a considéré que les unions de recouvrement sont des organismes de droit privé chargés de l'exécution d'une mission de service public. L'URSSAF de l'Oise justifiait de sa personnalité juridique par la production de ses statuts, régulièrement déposés et agréés par l'autorité ministérielle compétente. N'étant pas soumises au droit de la concurrence et leur activité de recouvrement n'entrant dans aucune des catégories définies à l'article 1er du code des marchés publics, les unions de recouvrement n'avaient pas, dès lors, à être assujetties aux directives communautaires concernant ces marchés.

Les PPP dans le colimateur du SNSO

Le syndicat national des entreprises du second oeuvre n'est pas content du tout.

La réforme des PPP, qui vise clairement à développer le recours aux partenariats public-privé (PPP) ne lui plaît pas. Pour le SNSO, "le contrat de partenariat est, jusqu’à présent, une procédure d’exception. Le projet de loi se propose d'élargir considérablement les motifs de recours. Pour les PME du bâtiment que regroupe le Syndicat national du second oeuvre (SNSO), les PPP sont une façon de s'endetter sans en avoir l'air, traduisent un abandon des prérogatives publiques et conduisent à une extinction de la concurrence. Le SNSO redoute surtout que leur généralisation prive les entreprises locales d’accès direct à la commande publique au profit d’un quarteron de majors. Il exige donc que les contrats de partenariat restent l’exception ainsi qu’en a déjà décidé le Conseil constitutionnel."

Le Conseil d’État consacre le secret professionnel des avocats

Le Conseil d'État vient de consacrer le secret professionnel des avocats. Il a annulé partiellement, jeudi 10 avril, le décret d'application de la deuxième directive européenne contre le blanchiment des capitaux. Dans ses conclusions, le commissaire du gouvernement, Mattias Guyomar avait indiqué : "En rappelant aujourd'hui que le secret professionnel des avocats doit, dans certaines hypothèses indiscutables, prévaloir sur tout, vous conforterez l'un des piliers les plus fondamentaux de notre société."

La suite sur Le Monde.fr 

Cette décision doit être analysée, en ce qui nous concerne, à la lumière de celle du tribunal administratif de Marseille du 12 mars dernier. Le tribunal avait en effet considéré qu'en permettant aux avocats candidats à un marché de services juridiques d'assortir les références qu'ils souhaitaient produire du nom des collectivités clientes, avec l'accord de ces dernières, le pouvoir adjudicateur avait méconnu les dispositions de la loi du 31 décembre 1971, qui impose aux avocats le secret professionnel (TA Marseille, 12 mars 2008, Société d'avocats L. c. Ville d'Aix-en-Provence, voir "Le Moniteur").

CJCE : non à la préférence nationale

Dans un arrêt rendu en grande chambre le 8 avril 2008, concernant la livraison d'hélicoptères à la République italienne (CJCE, 8 avril 2008, Commission c. Italie, aff. C-337/05), la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) vient de dire pour droit qu'un État membre viole le droit communautaire lorsqu'il acquiert des hélicoptères auprès de l'entreprise nationale qu'il détient conjointement avec d'autres actionnaires privés, sans soumettre cet achat à la publicité et à la mise en concurrence qu'impliquent les directives européennes.

La Cour a rejeté tous les moyens soulevés en défense par la République italienne :

Avis de marchés : des précisions encore…

Dans deux décisions récentes, le Conseil d'État vient d'apporter d'utiles précisions concernant la rédaction des avis d'appel public à la concurrence (les « avis de marchés » en droit communautaire) :
-

1° Dans une ordonnance du 26 mars 2008 (CE 26 mars 2008, Communauté urbaine de Lyon, req. n° 303779), le Conseil d'État considère que le juge des référés précontractuels ne commet pas d'erreur de droit en annulant la procédure de passation d'un marché, lorsque l'énoncé des pièces à partir desquelles le pouvoir adjudicateur entend contrôler les garanties financières des entreprises candidates ne figure pas dans l'avis d'appel public à la concurrence.

En d'autres termes, et pour le dire plus simplement, lorsque l'acheteur public veut contrôler la solidité financière des entreprises au stade des candidatures, il doit faire savoir dans l'avis les pièces sur lesquelles il se basera pour exercer son contrôle.

Conventions publiques d’aménagement : un éclairage inattendu du Conseil d’État

Dans ses numéros des 4 et 11 avril 2008, "Le Moniteur" revient sur les deux arrêts des cours administratives d'appel de Nantes (19 décembre 2007) et de Bordeaux (10 janvier 2008) ayant statué en sens opposé à propos de la validation rétroactive, par l'article 11 de la loi du 20 juillet 2005 *, de conventions publiques d'aménagement (CPA) qui avaient été conclues sans publicité et sans mise en concurrence.

Profitons-en pour prolonger ce débat.

Dans son rapport 2007, le Conseil d'État a eu en effet l'occasion de donner quelques indications sur le sort qui pourrait être réservé à ces conventions.

Les litiges nés de l’occupation sans titre du domaine public relèvent du juge administratif

Dans un arrêt du 5 mars 2008, la Cour de cassation vient de rappeler que l'occupation sans titre du domaine public relève de la compétence des juridictions administratives.

Il n'y a là, me direz-vous, rien de bien nouveau. En effet, le décret-loi du 17 juin 1938 a fait l'objet, dès l'origine, d'une conception extensive érigeant le juge administratif en véritable gardien du domaine public ; on pourrait presque dire en « gardien du temple ». Cette compétence ne fait évidemment aucun doute lorsque l'occupation du domaine public se fonde sur un titre ; en une telle hypothèse, la convention ou le titre autorisant l'occupation temporaire du domaine public a nécessairement un caractère administratif dont il appartient au juge administratif de connaître. La compétence des juridictions administratives ne devrait faire aucun doute non plus lorsqu'elle est sans titre (sauf hypothèses ci-dessous).

Un litige portant sur des travaux sous-traités doit être opposé à l’entrepreneur principal

Dans un jugement du 7 janvier 2008, le tribunal administratif de Versailles vient de rappeler les règles qui s'appliquent au paiement des sous-traitants, notamment lorsqu'il existe des malfaçons sur les travaux qui leur sont imputables.

Dans cette affaire, la société JPV Construction, titulaire du marché, avait fait appel à la société JPV Bâtiment en qualité de sous-traitant. Cette dernière avait fait appel, à son tour, à la société ABCD International en qualité de sous-traitant de second rang, pour la livraison et la pose de cloisons, doublages, plafonds suspendus et autres menuiseries intérieures. Le contrat de sous-traitance de second rang liant les deux entreprises comportait une clause de réserve de propriété au profit de la société sous-traitante ABCD International, ainsi qu'une délégation de paiement de manière à ce que celle-ci soit réglée directement par la collectivité contractante.

Marchés de services juridiques : le feuilleton continue...

La spécificité des marchés publics de services juridiques n'en finit pas de donner lieu à des recours.

Le dernier en date mérite que l'on s'y attarde. Dans un marché, passé à l'issue d'une procédure adaptée (MAPA), la ville d'Aix-en-Provence demandait aux candidats de produire des références portant sur des "prestations similaires" à celle des lots composant son opération. L'appréciation de la valeur technique des offres, affectée d'un coefficient de pondération de 70%, supposait en outre que les candidats produisent, dans la deuxième enveloppe, les "références de prestations similaires". Dans une ordonnance du 12 mars, le tribunal administratif de Marseille a jugé que ce critère :

• ne permettait pas au pouvoir adjudicateur de porter une appréciation "éclairée" sur la valeur des offres ;
• ne permettait pas aux candidats d'établir la valeur technique de leur offre par tout autre moyen.

DSP : le drôle d'arrêt du tribunal des conflits du 21 mai 2007

Dans la revue "Contrats publics" du mois de mars 2008, l'avocat Rodolphe Rayssac commente un drôle d'arrêt. Rendu le 21 mai 2007 dans un litige opposant la société Codiam à l'Assistance publique-Hôpitaux de Paris (AP-HP), il décide que le contrat par lequel un établissement public de santé confie à un tiers la réalisation et l'exploitation d'un réseau de télévision par câble ayant pour objet la mise à disposition de téléviseurs dans les chambres des patients n'est ni une délégation de service public (DSP), ni un marché pubilc, ni même une convention d'occupation du service public. Contrat de droit privé, ce contrat ne serait en outre soumis à aucun règle de passation particulière.

Pour le tribunal des conflits, "le contrat dont il s'agit n'a pas pour objet de faire participer la [société] à l'exécution du service public administratif ; que conclu seulement pour les besoins du service public, il ne comporte pas de clauses exorbitantes du droit commun ; que la circonstance qu'il autorise le prestataire à occuper un local spécialement aménagé dans l'hôpital n'a pas pour effet de lui conférer la nature d'un contrat d'occupation du domaine public."

Des milliers de permis de construire fragilisés

Dans un arrêt "Commune de Chavagne" (photo (c) MRW Zeppeline Bretagne) du 19 décembre 2007, paru en exclusivité dans "Le Moniteur" daté du 25 janvier, la Cour administrative d'appel de Nantes vient de juger :

1° Que les conventions publiques d'aménagement (CPA) passées dans les conditions de l'espèce doivent être regardées comme des marchés publics de travaux au sens du droit communautaire * ;

2° Que, dès lors, les conventions qui ont été conclues avant la publication de la loi du 20 juillet 2005 (créant les concessions d'aménagement) sans publicité et sans mise en concurrence sont illégales ;

3° Que l'article 11 de la loi du 20 juillet 2005 doit être écarté en tant qu'il valide rétroactivement lesdites conventions.

Le loyer d'un bail emphytéotique destiné à l'édification d'une mosquée peut être assimilé à la subvention d'un culte, s'il est dérisoire

Le caractère dérisoire du loyer d'un bail emphytéotique peut être assimilé à une subvention à un culte. En effet, aux termes de l'article 2 de la loi du 9 décembre 1905 relative à la séparation des Eglises et de l'Etat ,"la République ne reconnaît, ne salarie ni ne subventionne aucun culte."

Dès lors, constitue une subvention déguisée, le fait pour une collectivité de mettre à disposition d'une association cultuelle un terrain pour y construire une mosquée moyennant un loyer annuel de 300 euros.

C'est ce qu'a décidé le tribunal administratif de Marseille dans un jugement du 21 décembre 2007.

Le facteur responsable d'un appel d'offres manqué

La Cour de cassation vient de donner raison à une entreprise de travaux publics de la Vienne en décidant que la Poste avait commis une "faute" en ne distribuant pas à temps un courrier en recommandé de réponse à un appel d'offres, a-t-on appris de source judiciaire (source AFP).

La suite sur "Le Moniteur Expert".

Le Conseil d'Etat juge que la responsabilité du fait d'un ouvrage affermé est limitée

Dans une décision "M.M." en date du 26 novembre 2007, le Conseil d'Etat introduit une subtile nuance entre concession et affermage, afin de déterminer la répartition des responsabilités du fait des dommages causés par un ouvrage public délégué.

La Haute assemblée juge ainsi, qu'"en cas de délégation limitée à la seule exploitation de l'ouvrage, comme c'est le cas en matière d'affermage, si la responsabilité des dommages imputables à son fonctionnement relève du délégataire, sauf stipulations contractuelles contraires, celle résultant de dommages imputables à son existence, à sa nature et son dimensionnement, appartient à la personne publique délégante ; que ce n'est qu'en cas de concession d'un ouvrage public c'est-à-dire d'une délégation de sa construction et de son fonctionnement, que peut être recherchée par des tiers la seule responsabilité du concessionnaire, sauf insolvabilité de ce dernier, en cas de dommages imputables à l'existence ou au fonctionnement de cet ouvrage."

Regrouper les sous-critères : un exercice de haut vol...

La pondération des critères d'attribution des marchés publics est en principe obligatoire mais, convenons-en, l'exercice n'est pas facile. C'est ce que vient d'apprendre à ses dépens la région de la Réunion.

Dans une décision du 12 octobre 2007, la Cour administrative d'appel de Bordeaux a en effet jugé qu’en adoptant une pondération particulière qui n’avait rien d’évident et qui n’avait pas été affichée, la région de la Réunion avait manqué à ses obligations de publicité.

Lire l'analyse de cette décision sur le blog "Achat public performant", de Maxime Jacob, Pierre Ravenel et Antoine Pasquier-Desvignes, co auteurs de l'ouvrage “L’offre économiquement la plus avantageuse” publié aux éditions Le Moniteur (janvier 2007).

Etre titulaire d'un marché ne donne pas une "chance sérieuse" d'en obtenir la reconduction

Dans une décision du 9 novembre 2007 (req. 264422), le Conseil d'Etat vient d'apporter une précision intéressante en ce qui concerne le droit à la reconduction d'un marché public. En l'espèce, un marché avait été résilié pour motif d'intérêt général. La société titulaire, Gaz technique de France, demandait à être indemnisée pour le manque à gagner couvrant la période initiale du marché restant à courir, mais aussi pour la période de reconduction de deux ans qui était envisagée dans le marché.

Pour justifier son manque à gagner au titre de la reconduction litigieuse, la société prétendait qu'elle disposait d'une "chance sérieuse" d'obtenir ce renouvellement. Non, répond le Conseil d'Etat dans cette espèce : "il ne résulte pas de l'instruction que la société Gaz technique de France aurait bénéficié, si l'exécution du marché s'était poursuivie, d'une chance sérieuse de voir ce marché renouvelé pour deux ans ; que ses prétentions à être indemnisée de la perte de cette chance doivent, dès lors, être écartées."

Niveaux de capacités : le juge de Dijon confirme celui de Nice

"On ne compte plus les ordonnances rendues en matière de niveaux minimaux de capacité. C’est maintenant au tour du tribunal administratif de Dijon d’être sous les feux des projecteurs. Dans une décision rendue tout récemment, le 18 octobre 2007, le juge administratif a rejeté la requête présenté par la société JCDecaux qui demandait l’annulation de la procédure lancée par la communauté de l’agglomération dijonnaise en vue de la passation d’un marché d’installation, de maintenance et d’entretien de mobiliers urbains ..."

Lire la suite sur Achatpubilc.info.
Précédente note sur le sujet.

Sur les niveaux minimaux de capacité

Le blog "Achat public performant" consacre son dernier billet à une analyse de l'ordonnance "société GTS" publiée par "Le Moniteur" dans le cahier "Textes officiels" de son numéro daté du 19 octobre 2007.

Une analyse très intéressante - comme d'habitude - des trois co-auteurs, Antoine Pasquier-Desvignes, Pierre Ravenel et Maxime Jacob, qui montre les finesses de raisonnement que l'acheteur public doit être en mesure déployer au stade des candidatures.

L'Achat public performant.
Voir la note précédente à ce sujet.

Une étrange requête ...

On prête à Platon ce syllogisme amusant : "tout ce qui est rare est cher ; or un cheval bon marché est rare, donc un cheval bon marché est cher" ... C'est là évidemment, on l'aura compris, une façon élégante pour le philosophe de dénoncer l'usage abusif des syllogismes. Le juge n'a pas de tels égards pour la réthorique. Ce qu'il a écarté la veille, il peut parfaitement l'accueillir le lendemain. Pour preuve une décision récente du Conseil d'Etat en date du 19 septembre 2007.

Quels étaient les faits ? La société Sita FD dispose d'un centre d'enfouissement de déchets près de Saint-Etienne, pour lequel elle détient une autorisation qui la qualifie comme étant la seule pour recevoir les déchets en cause. La communauté d'agglomération de Saint-Etienne Métropole décide de conclure avec Sita FD un marché négocié sans publicité et sans mise en concurrence préalable, en application de l'article 35-III 4° du Code des marchés publics.

La société décide alors, bien qu'étant désignée attributaire, de saisir le juge des référés précontractuels afin de solliciter la mise en concurrence du marché. Sur sa requête, le juge annule la procédure en énonçant qu'il n'était pas établi que les considérations techniques invoquées aient pu, en l'espèce, faire obstacle à une mise en concurrence en bonne et due forme.

Le niveau de capacités des entreprises peut être égal à zéro ...

Après l'utopie, la pratique ...

Dans une ordonnance du 27 septembre 2007 (à paraître prochainement dans "Le Moniteur"), le tribunal administratif de Nice vient d'apporter d'intéressantes précisions quant aux niveaux de capacités que le pouvoir adjudicateur peut demander aux candidats.

Le tribunal considère que "s'il appartient au pouvoir adjudicateur de fixer un niveau minimal des capacités exigées, celui-ci est libre quant à la fixation du seuil de capacité exigée ; qu'en l'espèce, le Sivom de Villefranche-sur-Mer a fait le choix de n'en fixer aucun ; qu'ainsi, la société GTS n'est pas fondée à soutenir qu'en ne mentionnant pas des niveaux de capacités dans les (AAPC) le Sivom de Villefranche-sur-Mer a méconnu les dispositions précitées du Code."

Un pouvoir adjudicateur peut imposer la présentation de deux "marques" à un fournisseur de produits informatiques

Dans une ordonnance du 14 avril 2007, Société Dell c. Assistance publique-Hôpitaux de Paris, le tribunal administratif de Paris vient d'apporter d'intéressantes précisions en ce qui concerne, d'une part, l'obligation qui peut être faite aux candidats de présenter "deux constructeurs différents" et, d'autre part, l'obligation qui en résulte pour les constructeurs de se présenter en groupement.

Dans cette affaire, l'AP-HP imposait -comme elle le fait depuis longtemps-, aux candidats à ce marché de fournitures informatiques, de lui présenter obligatoirement deux constructeurs, et ce de manière à assurer la continuité de l'approvisionnement en cas de défaillance de l'un d'entre eux.

18 juillet : la CJCE admet le recours des tiers ... avec des nuances

Décidemment, le recours des tiers, en l'espèce les concurrents évincés, est à la mode. Après le Conseil d'Etat, c'est au tour de la Cour de justice des Communautés européennes de statuer sur une affaire opposant l'Allemagne (villes de Bockhorn et Brunswick) à la Commission européenne.

Dans un arrêt du 18 juillet 2007 (aff. C-503/04), rendu aux conclusions de Madame Trstenjak, elle juge que "s’agissant, en premier lieu, de l’article 2, paragraphe 6, second alinéa, de la directive 89/665, la Cour a déjà jugé que, s’il est vrai que ladite disposition autorise les États membres à maintenir les effets de contrats conclus en violation des directives en matière de passation des marchés publics et protège ainsi la confiance légitime des cocontractants, elle ne saurait, sans réduire la portée des dispositions du traité CE établissant le marché intérieur, avoir pour conséquence que le comportement du pouvoir adjudicateur à l’égard des tiers doive être considéré comme conforme au droit communautaire postérieurement à la conclusion de tels contrats."

16 juillet : le Conseil d'Etat admet le recours des tiers

"Le Conseil d'Etat a renversé le 16 juillet une jurisprudence plus que centenaire sur le contentieux des contrats publics (marché public, délégation de service public...) en jugeant qu'un tiers, le concurrent évincé, pourra demander directement à la justice administrative son annulation ou sa suspension.

Jusqu'à ce revirement capital, une fois le contrat signé, seul un recours indemnitaire était ouvert aux candidats malheureux. Le Conseil d'Etat, en formation d’Assemblée, est revenu le 16 juillet 2007 sur ce principe. De plus, dans ses conclusions, le commissaire du gouvernement Didier Casas précise qu'il faudrait ouvrir largement ce nouveau recours au-delà des seuls candidats évincés : contribuables locaux, usagers des services publics, etc. Seules de nouvelles décisions diront s'il faut suivre le commissaire du gouvernement dans cette interprétation large qui n'est celle retenue ici par les juges.

Annulation partielle du Code 2006 : Jean-Marc Peyrical satisfait de la décision

Pour Jean-Marc Peyrical, maître de conférences, avocat à la Cour et président de l'APASP, le Code des marchés publics ressort, en quelque sorte, renforcé de ce passage devant le Conseil d'Etat et de l'annulation partielle des dispositions pro PME.

Pour lui, "en termes de sécurité, il est important de souligner que le Code des marchés publics version 2006 n'a nullement été fragilisé par cette décision du Conseil d'Etat. La légalité du code est paradoxalement confirmée par l'annulation des dispositions permettant, dans le cadre des procédures restreintes, de fixer un nombre minimal de petites et moyennes entreprises à présenter une offre ...

Annulation partielle du Code 2006 : les quotas pro PME jugés illégaux

Par une décision du 9 juillet 2007, le Conseil d’État, saisi notamment par des organisations professionnelles du secteur du BTP et par des représentants de la profession d’avocat, a statué sur une série de recours dirigés contre le décret du 1er août 2006 portant code des marchés publics. Il était également saisi de recours contre la circulaire du 3 août 2006 portant manuel d’application du code.

1. Rejet des moyens soulevés contre les dispositions relatives aux marchés de services juridiques

Il convient tout d’abord de noter que le Conseil d’État a écarté la plupart des moyens invoqués par les requérants: ainsi, il a estimé que la procédure d’adoption du code 2006 avait été régulière. Il a jugé que les dispositions relatives aux services juridiques ne méconnaissaient aucun des principes et règles qui régissent la profession d’avocat, notamment le secret professionnel, la libre négociation des honoraires et le principe d’indépendance.

Les recours des tiers contre les contrats bientôt permis ?

C'est une véritable révolution jurisprudentielle qui se prépare : le Conseil d'Etat pourrait autoriser le recours des tiers contre les contrats publics, revenant sur des principes acquis depuis un siècle.

L'affaire en cause est banale. La Société Tropic Travaux Signalisation, candidate malheureuse à un appel d'offres ouvert lancé par la CCI de Pointe-à-Pitre, a saisi le juge administratif d'une demande de suspension de l'exécution du marché déjà signé ; en vain. L'affaire a alors été portée devant le Conseil d'Etat. Elle pose la question de la recevabilité du recours des tiers à un contrat.

Lire la suite sur Le Moniteur Expert.

(c) photo CCI de Pointe-a-Pitre.

Recours contre le Code des marchés publics 2006 : léger report de la décision

La lecture de la décision du Conseil d'Etat sur les recours formés contre le Code des marchés pubilcs 2006 n'aura pas lieu en début de semaine prochaine, comme cela avait pu être envisagé dans un premier temps.

Rappelons que les débats ont eu lieu à l'audience du 11 juin dernier ; les conclusions du commissaire du gouvernement ont été prononcées par Nicolas Boulouis, maître des requêtes au Conseil d'Etat.

L'ordre du jour des formations de jugement concernées est en effet encombré et la lecture de la décision pourrait être reportée de quelques jours, voire d'une semaine, peut-être deux. Nous vous tiendrons informés.

Lire le compte rendu d'audience.

Code 2006 : les quotas pro PME sur la sellette

Après l’adoption du Code des marchés publics par décret du 1er août 2006, un certain nombre de requérants, dont EGF-BTP et les représentants d’entreprises du BTP espagnoles et italiennes, avaient formé un recours pour excès de pouvoir. Dans ses conclusions à l’audience du 11 juin, le commissaire du gouvernement Nicolas Boulouis a invité le Conseil d’État à rejeter la quasi-totalité des moyens. Seul le sort des quotas en faveur des PME paraît scellé. Compte rendu d’audience.

Lire la suite sur Le Moniteur Expert.

Code 2006 : les recours jugés le 11 juin

Ca y est. Les recours dirigés contre le Code adopté par décret le 1er août 2006 vont être jugés dans les tout prochains jours par le Conseil d’Etat.

C’est à l’audience du 11 juin 2006 que le Commissaire du gouvernement, Nicolas Boulouis, prononcera ses conclusions. Les différents requérants auront eu, pour leur part, l’occasion de présenter leurs moyens aux magistrats avant l’intervention du Commissaire du gouvernement.

D’après nos informations, plus de 90 moyens ont été soulevés contre le Code 2006 par les différents requérants, au nombre desquels on remarque Maître Patrice Cossalter (photo), avocat au barreau de Lyon, et EGF-BTP, l’organisme qui regroupe les entreprises générales de France du BTP.

DSP : l'avenant s'apprécie uniquement au regard de la modification substantielle, pas au regard du bouleversement économique

Dans un arrêt du 13 avril 2007, la Cour administrative d'appel de Paris remet un peu d'ordre dans la passation des avenants aux contrats publics.

Un avenant ne peut normalement changer l'objet ou bouleverser l'économie d'un marché public. Toutefois, en ce qui concerne les DSP, il doit être apprécié uniquement au regard de la modification substantielle qu'il est susceptible d'apporter au contrat, et non au regard d'un éventuel bouleversement économique (1).

Or, le risque d’exploitation constituait bien, dans l'affaire jugée, l'un des éléments substantiels de la délégation de service public.

Paiement des travaux supplémentaires demandés en l'absence d'avenant

Dans un arrêt du 3 avril 2007, la Cour administrative d'appel de Paris précise que le maître d'ouvrage est tenu de payer les travaux supplémentaires qu'il a demandés par ordre de service, lorsque le titulaire en accepté le principe et le prix. Il ne peut exciper ensuite de l'absence d'avenant pour se refuser à exécuter l'obligation qu'il a lui-même contractée.

Aux termes de l’article 162 du code des marchés publics, dans sa rédaction alors applicable : « Les prestations qui ont donné lieu à un commencement d’exécution du marché ouvrent droit à des acomptes ». Dans cette affaire, le maître d’ouvrage avait ordonné, par ordre de service, aux sociétés requérantes d’exécuter, dans les délais du marché, des travaux supplémentaires, mais en avait différé le paiement au motif que le règlement de ces prestations nouvelles était subordonné à la passation d’un avenant.

L'avis de marché doit mentionner à la fois les modalités de financement et de paiement

Dans une décision du 11 mai 2007, à paraître dans "Le Moniteur" du 1er juin, le Conseil d'Etat précise le contenu de la rubrique "mention des modalités de financement et de paiement" que doivent comporter les avis d'appel public à la concurrence pour les marchés publics.

En l'espèce, le Conseil régional de Guadeloupe avait publié un avis pour un marché communautaire. La région avait bien donné les précisions afférentes aux modalités de paiement (avances, acomptes, délai de paiement), mais n'avait fourni aucune précision sur l'origine des fonds permettant de régler les sommes dues au futur titulaire.

La CJCE saisie d'une question inattendue sur le "in-house"

La Cour de justice des Communautés européennes a été saisie, le 18 janvier 2007, d'une question préjudicielle au sujet des contrats "in-house", ou quasi-régie.

Dans cette affaire, il est demandé à la Cour de dire si une législation nationale qui prévoit, en cas de déchéance d'un sous concessionnaire privé, la substitution automatique et temporaire, sans fixation de durée maximale, d'une société par actions entièrement détenue par les pouvoirs publics et dont les statuts ont été établis par le législateur, est compatible avec les directives Marchés publics.

Une problématique en effet intéressante qui révèle que la question des contrats "in-house" est encore loin d'avoir été épuisée.

Demande de décision préjudicielle présentée par l'Italie le 18 janvier 2007, "Autostrada del Fiori c. Anas", aff. C-12/07. Conclusions & arrêt à venir.

L'arrêt de Montcuq relève de l'article 135

Le 17 mai 2007, le joli village de Montcuq -dans le Lot- a baptisé l'une de ses rues "rue du Petit Rapporteur". Ses habitants ont voulu ainsi rendre hommage à Jacques Martin, qui fit de cette petite bourgade du Quercy l'une des communes les plus célèbres de France. Pour la petite histoire, rappelons que Jacques Martin est le premier mari d'une certaine Cécilia Sarkozy ...

Or, à la différence de Montcuq (voir le reportage du Petit Rapporteur ci-après), la Communauté d'agglomération de Saint-Brieuc dispose de plusieurs arrêts d'autobus. Dans une ordonnance rendue le 29 mars 2007 à la requête de la société MDO France Mobilier, le Tribunal administratif de Rennes a considéré que l'achat et l'installation d'abris aux arrêts de bus relevait de la deuxième partie du Code des marchés publics.

Retour sur l'arrêt "Département de l'Isère" du 6 avril 2007

Virginie Stourm, juriste chez Eurovia, revient pour Achatpublic.info sur l'arrêt Département de l’Isère en date du 6 avril dernier. Il s'agit de la décision à l'occasion de laquelle le Conseil d’Etat a confirmé l’ordonnance rendue par le juge des référés précontractuels de Grenoble annulant la procédure de passation d’un marché de travaux routiers, au motif que le prix ne pouvait constituer l’unique critère de sélection des offres.

Un commentaire intéressant à lire sur achatpublic.info.

Quand l'association est transparente, ce n'est pas elle qui passe les contrats, c'est la commune

Dans une intéressante décision du 21 mars 2007, "Commune de Boulogne-Billancourt c. Soc. Mayday" (req. n° 281796 Télécharger ici.pdf), le Conseil d'Etat décide que, lorsqu'une commune crée une association dont elle contrôle l'organisation et le fonctionnement et à laquelle elle procure l'essentiel de ses ressources, les contrats passés par cette association avec des tiers doivent être regardés comme ayant été passés par la commune elle-même.

De cette décision rendue aux conclusions de Nicolas Boulouis, on peut d'ores et déjà retenir trois enseignements.

Délégations de service public : des précisions encore

La passation des conventions de délégation de service public (DSP) fait en général l'objet de soins attentifs de la part des collectivités tarritoriales. La "Loi Sapin", d'une part, codifiée aux articles L.1411-1 et suivants du Code général des collectivités territoriales, y invite et prescrit un formalisme très précis. Les enjeux en présence (politiques ou syndicaux notamment), d'autre part, incitent bien souvent les élus et les services à la prudence.

Deux affaires récentes viennent de préciser un certain nombre de points.

1° - DSP d'Aix-en-Provence. Dans une importante décision en date du 6 avril 2007, le Conseil d'Etat vient de statuer sur la nature des rapports liant la Ville d'Aix-en-Provence (animation flash) et l'association qui produit chaque année le festival d'art lyrique de la Ville (un très beau festival, soit dit en passant ...).

Le Syndicat de la juridiction administrative rencontre Jean-Marc Sauvé

Le Syndicat de la juridiction administrative (SJA) réunit la plupart des magistrats administratifs.

Le 5 mars 2007, son président Bernard Even a rencontré le nouveau Vice-président du Conseil d'Etat, Monsieur Jean-Marc Sauvé. Deux thèmes principaux ont été abordés : le premier traitait du renforcement de l'unité de la juridiction administrative. Le second avait pour finalité la recherche de remèdes face à la croissance du contentieux administratif.

D'où il résulte que la lenteur de la justice est une faute

On le savait déjà, la lenteur à juger ou l'inexécution des décisions de justice peut être fautive et engager lourdement la responsabilité de l'Etat. C'est ce que rappelle avec fermeté une décision du Conseil d'Etat du 21 mars 2007.

Considérant que M. X recherchait la responsabilité de l'Etat en réparation du préjudice subi, du fait de la durée excessive de jugement d'une demande introduite le 29 décembre 1992, tendant à l'indemnisation du préjudice qu'il a subi à raison de l'illégalité des décisions lui refusant le droit d'exploiter une clinique au Tréport, la Haute assemblée juge qu'il résulte des principes généraux qui gouvernent le fonctionnement des juridictions administratives que les justiciables ont droit à ce que leurs requêtes soient jugées dans un délai raisonnable.

Mais quel vent souffle sur le Tribunal administratif de La Réunion ?

Deux procédures de marchés à bons de commande viennent d'être censurées par le juge administratif à la Réunion, dans deux décisions des 19 avril 2006 et 25 janvier 2007.

La procédure d'un premier marché à bons de commande, pour la fourniture de mobilier administratif et scolaire, a été annulée par un jugement du 19 avril 2006. Dans cette espèce, le pouvoir adjudicateur -la commune de Petite-Ile- avait eu recours à ce type de marché public en raison d'une impossibilité à définir correctement l'étendue de ses besoins. En effet, la décision d'ouvrir des classes scolaires lui échappait, puisque cette compétence incombait au Recteur de l'académie.

Marché de l'affichage parisien : Clear Channel, débouté, saisit le Conseil d'Etat en cassation

La requête en référé précontractuel présentée au Président du Tribunal administratif de Paris par la société Clear Channel, contre la décision de la Ville de Paris attribuant le marché d'affichage urbain et de mise à disposition de vélos en libre-service, a été rejetée le 23 février.

Faisant suite à cette information, la Gazette des communes publie un article sur son site, que nous reproduisons ci-après :

Le groupe américain d'affichage et de mobilier urbain Clear Channel a saisi le 26 février le Conseil d'Etat d'un pourvoi en cassation contre l'ordonnance rendue le 23 février par la justice qui confirmait l'attribution à JCDecaux du contrat d'affichage et de vélos en libre service à Paris.

Tramway de Nice : la justice annule la décision attribuant un marché à Eiffage TP

5 février - Annulé pour vice de procédure par le Tribunal administratif de Nice, ce contrat - d'un montant de 76 millions d'euros - porte sur la construction du centre de maintenance et de dépôt du futur tramway.

Dans sa décision, le tribunal administratif observe que plusieurs personnes, ayant participé aux délibérations de la commission de la Communauté d'agglomération Nice-Côte d'Azur n'avaient pas légalement la compétence requise pour participer aux débats.

Nous y reviendrons dès que nous serons en possession de cette décision en complétant cette note.

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Le 6 février - Comme promis, voici quelques précisions utiles pour comprendre la portée de ce jugement du 2 février 2007, rendu aux conclusions du commissaire du gouvernement Dieu.

Statuant sur le fondement du Code 2004, le Tribunal constate d'abord qu'étaient présents à la commission d'appel d'offres  "sans droit de voter ni droit de participation aux débats : "Atelier Barani", "Sud Equip" en tant que maîtres d'oeuvres (...) ; qu'il n'est pas établi que les représentants du maître d'oeuvre présents à la séance, dont l'identité n'est pas mentionnée au procès-verbal, aient été nominativement désignés (...) en raison de leur compétence".

Le sens de la décision était dès lors prévisible. Les personnes désignées en raison de leur compétence doivent toujours l'être nominativement. Le juge n'admet pas en effet la désignation des personnes morales, ni les désignations es qualités du type le "président de la société X".

Quant à la deuxième branche du moyen, portant cette fois sur la nomination de trois personnes nommément désignées, elle fait l'objet également de la censure du tribunal, au motif qu'il n'était "pas davantage établi que MM. Persat, Basma et Martinez aient été désignés par le président de la commission en raison de leur compétence dans la matière qui faisait l'objet de l'appel d'offres". Là encore, même si l'argument était plus ténu, il emporte la conviction et amène le juge à annuler la décision de la commission d'appel d'offres, celle-ci ayant été irrégulièrement constituée.

Le jugement sera publié prochainement dans "Le Moniteur".

Lire la suite sur Le Moniteur Expert.

HLM des Hauts-de-Seine : Didier Schuller condamné en appel

L'ex-conseiller général Didier Schuller a été condamné jeudi, par la Cour d'appel de Paris, à trois ans d'emprisonnement dont deux avec sursis, ainsi qu'à 150 000 euros d'amende, dans l'affaire des HLM des Hauts-de-Seine.

Dans la même affaire, l'entrepreneur Francis Poullain, qui avait bénéficié de marchés publics passés avec l'office HLM, a été condamné à 15 mois d'emprisonnement avec sursis et 200.000 euros d'amende, et Jean-Paul Schimpf, collecteur de fonds de M. Schuller, à 30 mois avec sursis et 100.000 euros d'amende.

Plus d'information sur Le Moniteur Expert.

Convention publique d'aménagement requalifiée en un marché public de travaux

Comme nous l'avions annoncé dans une note du 30 décembre, la ville de Roanne, capitale du nord de la Loire, est à l'origine, bien involontairement, d'un litige qui risque de remettre en cause plusieurs dizaines de conventions publiques d'aménagement.

Dans un arrêt du 18 janvier 2007, que "Le Moniteur" publie en intégralité dans son numéro du 26 janvier (présentation p. 22 et cahier "Textes officiels", p. 22), la Cour de justice des Communautés européennes décide qu'une convention publique d'aménagement, ayant pour objet la réalisation d'un pôle de loisirs, a le caractère d'un marché public de travaux.