Achats & contrats publics

L'article L. 7 du Code électoral relatif à l'inéligibilité pour 5 ans abrogé par le Conseil constitutionnel

Il y a quelques jours, on s'interrogeait sur la possibilité pour le Conseil constitutionnel d'être saisi de questions prioritaires de constitutionnalité (QPC) relatives au droit de la commande publique. Eh bien c'est fait.

Dans sa décision n°2010-6/7-QPC du 11 juin 2010, le Conseil a jugé que l'article L. 7 du code électoral était contraire à la Constitution. Cet article s'applique aux personnes dépositaires de l'autorité publique, chargées d'une mission de service public ou investies d'un mandat électif public lorsqu'elles commettent certaines infractions, en particulier lorsqu'elles commettent un acte de favoritisme dans les marchés publics, de prise illégale d'intérêt ou de corruption. La radiation "automatique" des listes électorales prévue par l'article L. 7 emporte une incapacité d'exercer une fonction publique élective d'une durée égale à 5 ans. L'abrogation de l'article L. 7, a dit le Conseil constitutionnel, "prend effet dès la publication de la décision du Conseil constitutionnel. Toutes les personnes ayant été condamnées à cette peine automatique recouvrent la capacité de s'inscrire sur les listes électorales dans les conditions déterminées par la loi".

Pour abroger cet article, le Conseil a jugé que celui-ci faisait au obstacle au principe d'individualisation des peines, dans la mesure où la radiation pour 5 ans était automatique. "Cette peine est attachée de plein droit à diverses condamnations pénales sans que le juge qui décide de ces mesures ait à la prononcer expressément et sans qu'il puisse en faire varier la durée. Dès lors, cette peine accessoire, à la fois automatique et insusceptible d'être individualisée, méconnaît le principe d'individualisation des peines. Elle est donc contraire à la Constitution", a décidé le Conseil.

Lire la décision (Pdf). 
Lire l'article du Courrier des maires.fr

La méthode "Price Evaluation Adjustement" jugée illégale aux USA

Le droit comparé est toujours d'un grand intérêt pour les juristes. C'est ce que montre la récente affaire américaine "Rothe Development Corp. v. Department of Defense" (1). Ce litige concernait l'attribution d'un marché public par le ministère de la Défense américain, plus particulièrement par le département des forces aériennes (DoD - US Air Force). Alors que son offre était la moins-disante, la société Rothe Development a été pénalisée en application de la Section 1207 du "National Defense Authorization Act" de 1987 [Pub. L. n°99-661, § 1207, 100 Stat. 3816, 3973 (Nov. 14, 1986)], au motif que l'entreprise n'était pas détenue par des particuliers socialement et économiquement désavantagés ("owned by socially and economicaly disadvantaged individuals"). Cette affaire est intéressante pour la comparaison qu'elle offre avec le droit européen et interne sur deux points de droit.

1° Sur la méthode "PEA" tout d'abord. Les juges d'appel du Circuit fédéral ont estimé que la méthode d'évaluation de l'offre était inappropriée. La méthode utilisée est dénommée PEA aux États Unis, c'est-à-dire "Price Evaluation Adjustment" ("Évaluation par ajustement du prix"). En utilisant cette méthode, les acheteurs de l'Air Force ont infligé une sorte de pénalité à l'offre de la société Rothe, en augmentant son prix de 10 p. 100 pour non respect de la Section 1207. L'offre s'est retrouvée déclassée et l'entreprise a été privée du marché. La méthode "PEA" n'est plus utilisée aux USA depuis 1998, semble-t-il, dès lors que l'acheteur public attribue au moins 5 p. 100 de la valeur de ses dépenses d'achat aux PME en question (calcul opéré sur l'année fiscale précédente). Naturellement, il est inutile de rappeler qu'une méthode telle que le "PEA" serait également jugée illégale en Europe et en France.

Concessions de travaux : précisions sur la notion d'objet du contrat

Dans un arrêt du 22 avril 2010 rendu à la requête de la Commission, la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) précise la notion d'objet s'agissant d'une concession de travaux publics. En l'espèce, le litige concernait l’autoroute A 6 espagnole (voir illustration ci-contre), qui relie la ville de Madrid à celle de La Corogne. Cette autoroute constitue l’axe principal qui unit le centre au nord et au nord‑ouest de l’Espagne. Il s’agit de l’un des axes routiers les plus importants et les plus fréquentés du Royaume d'Espagne. Le tronçon de cette autoroute situé entre Madrid et la ville de Villalba est un tronçon gratuit, d’une longueur d’environ 40 km. Il traverse en pratique une zone essentiellement urbaine. Le tronçon situé entre les villes de Villalba et d’Adanero est en revanche un tronçon à péage, d’une longueur d’environ 70 km. Ces deux tronçons d’autoroute étaient caractérisés depuis longtemps par une circulation très intense et ils présentaient de sérieux problèmes d’embouteillages. 

Depuis 1968, le tronçon à péage de l’autoroute A 6 est géré sous la forme de concession par la société Ibérica de Autopistas SA. Cette concession avait été accordée jusqu’au 29 janvier 2018.

Par arrêté du 26 mai 1997, le ministère espagnol des Travaux publics a décidé d’inclure dans le «plan des autoroutes» la construction d’autoroutes reliant les villes de Ségovie et de Ávila à l’autoroute A 6, car, indique le ministère, «compte tenu des importants mouvements de circulation qui existent actuellement et qui provoquent une congestion du trafic […], la construction des autoroutes permettant de relier ces villes avec l’autoroute A 6 actuelle présente un intérêt public exceptionnel pour leur développement».

Il faut publier les critères, pas forcément la méthode

La jurisprudence n'en finit pas d'apporter des précisions sur les critères d'attribution. Dans une décision du 31 mars 2010, le Conseil d’Etat vient de juger que si la publication des critères est obligatoire, rien n’oblige à publier la méthode de notation.

Par un avis d'appel public à la concurrence du 18 juin 2009, la collectivité territoriale de Corse avait engagé la procédure de passation d'un marché ayant pour objet l'exécution de travaux d'aménagement d’une route. Il était précisé que l'offre économiquement la plus avantageuse serait déterminée en fonction de la valeur technique de l'offre retenue pour 60 % et du prix des prestations pour 40 %. Le critère de valeur technique devait être évalué pour moitié en fonction de l'organisation du chantier, du phasage et du planning afin de respecter les délais, et par ailleurs de la provenance et de la qualité des matériaux.

Saisi en référé par un candidat évincé, le tribunal administratif de Bastia a jugé que la procédure adaptée (MAPA) était irrégulière dans la mesure où la méthode de notation n'était pas mentionnée dans le dossier de consultation des entreprises.

Le Conseil d’Etat a considéré qu'en statuant ainsi, le juge des référés de Bastia avait commis une erreur de droit. La Haute assemblée précise que, pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidatures et de transparence des procédures, le pouvoir adjudicateur a l'obligation d'indiquer dans le dossier de consultation les critères d'attribution du marché et leurs conditions de mise en œuvre. En revanche, selon le Conseil d'Etat, il n'est pas tenu de rendre publique la méthode de notation des offres.

Naturellement, en jugeant de la sorte, le Conseil d'Etat n'autorise pas les acheteurs publics à ne pas avoir de méthode de notation préétablie. Par ailleurs, cette méthode devra être communiquée au juge si nécessaire dans le cadre de l'instruction du dossier. Ce qui est jugé ici, c'est que l'acheteur public n'est pas tenu de rendre publique sa méthode dans le dossier de consultation des entreprises (DCE).

À ce propos, le service juridique du SDIS de l'Oise propose, dans une étude relative aux modalités d'analyse des offres en marchés publics publiée par Le Moniteur.fr, d'utiliser une nouvelle méthode de classement à partir d'une échelle de notation semi ouverte : "Elle permet de réserver l'amplitude 0-10 aux seules offres pertinentes et d'attribuer une note nulle ou négative aux autres" expliquent les auteurs de l'étude.

CE 31 mars 2010, "Collectivité territoriale de Corse", req. n°334279.
"Adopter de nouvelles formules de notation pour faciliter l'analyse des offres, c'est possible !", par Stéphanie Levet-Veyrier sur Le Moniteur.fr.

Le délai de 10 jours ne s'applique pas aux MAPA, mais...

Reprenons le fil de l'actualité... Dans une décision du 26 mars 2010, un tribunal administratif apporte un éclairage très intéressant sur deux points, à la requête en référé contractuel de la société Chenil service. Le premier concerne l'information des candidats en procédure adaptée, le second les offres anormalement basses.

S'agissant de l'information des candidats, le juge des référés rappelle que l'article 80 aux termes duquel le pouvoir adjudicateur est tenu de respecter un délai de dix jours ne s'applique pas aux procédures adaptées (MAPA). Toutefois, indique le tribunal, "faute pour la ville de Vénissieux d’avoir fait le choix d’informer les candidats non retenus du rejet de leur offre et d’avoir ensuite respecté un délai raisonnable entre la notification de cette décision et la signature du marché, la société Chenil service est recevable à saisir le juge".

Dans un MAPA, le délai de 10 jours prévu par l'article 80 du Code des marchés publics ne s'applique pas. Mais ce n'est pas pour autant qu'aucun délai ne s'applique. Il faut, là aussi, "adapter" le délai de manière à ce que celui-ci soit "raisonnable", dit le juge. En d'autres termes, il faut laisser aux candidats malheureux un délai "raisonnable" pour saisir le juge à partir du moment où ils sont informés de la décision qui les concerne.

Sur le second point, le juge rappelle qu'il ne suffit pas au requérant de soutenir qu'une offre est anormalement basse pour qu'elle soit déclarée telle. Et il n'appartient pas au juge de mener l'enquête pour se faire son opinion, précise le tribunal. Ainsi, la société requérante n'a pas apporté de "justificatifs suffisants tirés de sa propre offre, de prix retenus dans des marchés comparables ou de tous autres éléments pertinents susceptibles de venir à l’appui de ses affirmations ; que, dans ces conditions, et alors que le caractère anormalement bas d’une offre ne saurait être établi devant le juge des référés par la simple comparaison entre le montant d’une offre et celui des autres offres ou du prix pratiqué lors du précédent marché", ce fondement de la requête ne peut qu'être rejeté.

Comment assurer une information appropriée des entreprises candidates ?

Le pouvoir adjudicateur n'est pas tenu d'indiquer les conditions de mise en œuvre des critères de sélection des candidatures. La communauté de communes de l'Enclave des Papes demandait au Conseil d'Etat d'annuler l'ordonnance du 20 octobre 2009, par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Nîmes avait, à la demande de l'entreprise générale d'électricité Noël Béranger, annulé la procédure de passation du marché de travaux publics portant sur l'électrification rurale, l'éclairage public et la mise en discrétion des réseaux, et enjoint la collectivité de reprendre l'ensemble de la procédure.

Il était précisé dans l'avis d'appel public à la concurrence (AAPC) que le marché serait passé selon une procédure adaptée et que seules cinq entreprises seraient, à l'issue de l'examen de leur candidature, admises à présenter une offre. La Haute Assemblée souligne que lorsque le pouvoir adjudicateur décide de limiter le nombre de candidats admis, il lui appartient "d'assurer l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution du marché dans l'avis d'appel public à la concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats", afin de respecter les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.

Par Élodie Cloâtre. Suite sur Le Moniteur.fr

DSP : le juge des référés précontractuels peut contrôler le caractère anormalement bas d'une offre

Dans une ordonnance du 2 avril 2010, le tribunal administratif de Lyon a considéré que le juge des référés précontractuels ne va pas au-delà de son office en vérifiant le caractère anormalement bas d'une offre. Une telle vérification est plutôt inattendue, s'agissant d'une délégation de service public (DSP).

En l'espèce, la SDEI et Veolia Eau avaient présenté une offre de candidature pour l'attribution du contrat du Syndicat intercommunal des eaux de la région de Millery-Mornant. Evincée, la SDEI a saisi le juge d'une requête en référé précontractuel dans laquelle elle soutenait, tout d'abord, que les critères de choix de l'offre économiquement la plus avantageuse étaient imprécis d'une part, et qu'ils n'étaient ni hiérarchisés, ni pondérés, d'autre part.

Classiquement, le juge énonce "qu’il résulte de l’instruction que le syndicat délégant a tenu compte, dans son choix, d’une série de motifs énoncés dans le rapport du président, dont aucun n’est sans lien avec les critères portés à l’attention des candidats dans le règlement de consultation pour la sélection des offres, et notamment le tarif facturé aux usagers ou la capacité du délégataire à exécuter le contrat, et qui ne constituent donc pas des critères supplémentaires non portés à la connaissance des candidats et qui seraient au surplus sans lien avec le contrat et illégaux". On observera ici qu'une liberté d'appréciation plus importante que dans la passation des marchés publics est laissée à l'autorité délégante.

Par ailleurs, le juge considère "que si la SDEI fait valoir que l’offre présentée en dernier lieu par la société Veolia Eau serait structurellement déficitaire, (c'est-à-dire anormalement basse, elle) n’établit pas que le choix du syndicat délégataire est entaché sur ce point d’une erreur manifeste d’appréciation".

Une décision attendue : la suppression du seuil de 20 000 euros

La décision était attendue. Elle est sans surprise. En supprimant le seuil de 20 000 euros HT pour le ramener, à compter du 1er mai 2010, à 4 000 euros HT, le Conseil d'Etat a rappelé les grands principes qui doivent guider l'acheteur public : « Les principes qui découlent de l’exigence d’égal accès à la commande publique et qui sont rappelés par le II de l’article 1er du code des marchés publics […] ne font pas obstacle à ce que le pouvoir réglementaire puisse permettre au pouvoir adjudicateur de décider que le marché sera passé sans publicité, voire sans mise en concurrence, dans les seuls cas où il apparaît que de telles formalités sont impossibles ou manifestement inutiles notamment en raison de l’objet du marché, de son montant ou du degré de concurrence dans le secteur considéré ».

Aussi, « en relevant de 4 000 à 20 000 euros, de manière générale, le montant en deçà duquel tous les marchés entrant dans le champ de l’article 28 du code des marchés publics sont dispensés de toute publicité et mise en concurrence, le pouvoir réglementaire a méconnu les principes d’égalité d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ».

Ces deux considérants sont un peu en décalage, si l'on veut bien les analyser avec un peu de recul, mais le pragmatisme a sans doute prévalu sur la rigueur du raisonnement (ne nous en plaignons pas). Car ce qui vaut en dessous de 20 000 euros devrait valoir aussi en dessous de 4 000 euros. Cela devrait amener les acheteurs publics à considérer le seuil de 4 000 euros HT comme une facilité plus que comme un droit à "faire ce que l'on veut".

Amis lecteurs, puisque vous avez dû constater un ralentissement du blog ces dernières semaines, sachez que l'auteur est actuellement en formation (mais si !). Si vous le souhaitez, vous pouvez laisser des projets de notes à publier en utilisant les champs de commentaires. Je me ferai un plaisir de les publier si elles ne contreviennent à la Netiquette et à la ligne éditoriale que vous connaissez tous.

Marchés publics : le seuil de 20 000 euros sur la sellette

L'avocat Franck Pérez a attaqué le décret du 19 décembre 2008 en tant qu'il relevait le seuil de 4 000 euros pour le porter à 20 000 euros. Pour le requérant, ce relèvement serait contraire aux principes du droit de la commande publique. A l'audience du 6 janvier 2010, le rapporteur public lui a donné raison dans ses conclusions.

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On n'est pas sorti du stade...

L'affaire du stade Jean-Bouin, qui oppose la ville de Paris et le groupe Lagardère à la société Paris Tennis, est loin d'être arrivée à son terme. Le Conseil d'Etat a entendu, le 6 janvier 2010, les conclusions des parties et du rapporteur public, Laurent Olléon.

Dans les deux affaires jointes (n° 329576-329625), l'Association Paris-Jean-Bouin et la ville de Paris se pourvoyaient en cassation contre l'arrêt de la Cour administrative d'appel de Paris du 24 juin 2009 (req. n° 09PA01921) rejetant la requête qui tendait à surseoir à l'exécution du jugement de première instance requalifiant la convention d'occupation du domaine public, liant la ville au groupe Lagardère, en une convention de délégation de service public (TA Paris, 31 mars 2009, req. n° 0607283/7-2).

Au-delà de la discussion relative à l'office du juge d'appel, lorsqu'il statue sur une demande de sursis, c'est la nature du contrat conclu entre la ville de Paris et la société Team-Lagardère qui est en cause. Pour les deux contractants, qui n'en démordent pas, le contrat est une simple convention d'occupation du domaine public ; un tel contrat n'est soumis a priori à aucune formalité particulière de mise en concurrence.

Les marchés de définition illégaux

Alors que Rachida Dati vient de déclarer qu'elle "n'en peut plus" et qu'il "va y avoir un drame avant qu'elle finisse son mandat" de député européen (propos en "off" retransmis par M6), l'Europe avance et continue à faire le droit (1). C'est ainsi que dans un arrêt du 10 décembre, la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) vient de sceller définitivement le sort des marchés de définition prévus par le Code des marchés publics français.

A lire sur Le Moniteur.fr 
(1) Entre nous c'est lamentable ; il y a sûrement des suivants sur la liste de Mme Dati qui prendraient peut-être leurs fonctions plus au sérieux...

De la nécessité de bien préciser les critères d'attribution

La ville de Carpentras avait engagé la procédure de passation d'un marché public portant sur l’entretien et l’exploitation des mobiliers urbains de la commune. Le prestataire n'était pas rémunéré directement, mais il disposait en échange du droit de percevoir les recettes générées par la location des espaces publicitaires dont certains de ces équipements étaient pourvus. Le règlement de la consultation avait fixé trois critères d’attribution, assortis de coefficients de pondération. Toutefois, le critère relatif à la qualité des équipements était dépourvu de précision relatives aux éléments à prendre en considération pour son appréciation, notamment quant à la résistance au vandalisme. Cette absence de précision a amené le tribunal à juger que le pouvoir adjudicateur s'était octroyé, en l'espèce, une liberté de choix discrétionnaire. La procédure a été jugée irrégulière.

TA Nîmes 1er octobre 2009, req. n° 0802985 : "La Gazette des communes", 14 déc. 2009, p. 51, obs. A.-K. Peton.

Les marchés de définition sur la sellette

Devant la Cour de justice des Communautés européennes, l'avocat général vient de conclure à l'illégalité des marchés de définition tels qu'ils sont prévus par le Code des marchés publics français.

La suite sur Le Moniteur.fr.

Au passage un petit conseil : ne pas utiliser cette procédure pour le moment, c'est plus prudent !

Déroger à l'allotissement n'est pas si simple

L'article 10 du Code des marchés publics pose le principe de l'allotissement. Mais il admet, par dérogation, que l'acheteur public puisse recourir au marché global sous certaines conditions. Une décision récente du Conseil d'Etat montre que ces conditions ne sont pas si faciles que ça à remplir.

Pour le juge, les prestations en litige "constituent des prestations distinctes, au sens de l’article 10 du code des marchés publics", et ce, ajoute la haute assemblée, "bien qu’elles fassent appel à la même technologie GSM, d’une part, la fourniture d’un service de téléphonie mobile « voix et données », fonctionnant sur les fréquences de 900 et 1800 MHz et, d’autre part, la mise en œuvre de transferts d’informations entre machines, notamment horodateurs et feux de signalisation, fonctionnant dans la seule fréquence de 900 MHz". Jusque là, on suit le raisonnement.

Le Conseil d'Etat ajoute que, "si la Communauté urbaine Nantes Métropole indique qu’elle rencontrait des difficultés dans l’organisation et la coordination de ces deux ensembles de prestations, elle n’apporte aucun élément au soutien de cette affirmation". Là aussi, on comprend que le juge ne prend pas parti sur le fond, mais sur l'absence de preuve à l'appui de l'affirmation.

La décision est plus intéressante ensuite. Le juge précise que "si elle fait valoir que le regroupement en un seul lot lui permettrait de réaliser des économies significatives grâce au transfert des temps de communication non utilisés entre les deux ensembles de prestations, l’impact financier de ce regroupement ne saurait justifier une dévolution en lots séparés, dès lors qu’il ne représente que moins de 2 % du budget alloué à ce lot ;  que par suite le regroupement de ces prestations dans un lot unique constitue un manquement aux dispositions de l’article 10 du code des marchés publics ; que la société Bouygues Télécom, qui a développé son réseau de téléphonie mobile dans la région nantaise dans la fréquence de 1800 MHz justifie que ce regroupement, qui l’obligerait à consentir des investissements lourds dans la fréquence de 900 MHz pour pouvoir présenter une offre pour le lot n° 3, est susceptible de la léser". La décision est ici relativement constructive, car si l'article 10 pose le principe de l'allotissement des prestations, il n'en contient pas moins une dérogation dont personne ne pensait jusqu'ici qu'elle poserait la moindre difficulté.

Oui, l'acheteur peut tenir compte des manquements commis lors d'un marché antérieur !

Le Conseil d'Etat vient de le réaffirmer dans une décision opposant la région Lorraine à une entreprise du BTP : l'acheteur public peut, sous certains conditions, tenir compte des manquements commis par une entreprise lors d'un précédent marché pour apprécier sa candidature.

Toutefois, précise la haute assemblée, il faut tenir compte également de la présence ou non des garanties nouvelles apportées par l'entreprise.

Lire l'article d'Elodie Cloatre sur Le Moniteur.fr

On notera que le juge administratif a toujours admis le contrôle des références présentées par les entreprises, et il a toujours admis que l'acheteur public puisse faire référence à sa propre expérience avec tel ou tel opérateur économique. Ainsi en avait jugé le tribunal administratif de Paris il y a déjà dix ans (TA Paris 5 février 1998, "Soc. Raspail Automobiles", req. n° 9800215/3/RM). La cour administrative d'appel de Paris avait également statué en ce sens en 2002 (CAA Paris 5 décembre 2002, "Mme P. c. Ugap", req. n° 99PA02224).

Dans cette nouvelle affaire, le Conseil d'Etat vient préciser qu'en procédant de la sorte, il faut néanmoins apprécier les nouvelles garanties qui pourraient être données sur ce point par l'entreprise. Une précision utile, mais qui risque d'être parfois difficile à apprécier... Vous en pensez quoi ?