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Un décret relatif aux contrats de concession de travaux publics et portant diverses dispositions en matière de commande publique vient de paraitre au Journal officiel daté du 28 avril 2010.
Ce décret fixe le régime des concessions de travaux. Par ailleurs, il supprime du Code des marchés publics les fameux marchés de définition.
Le droit comparé est toujours d'un grand intérêt pour les juristes. C'est ce que montre la récente affaire américaine "Rothe Development Corp. v. Department of Defense" (1). Ce litige concernait l'attribution d'un marché public par le ministère de la Défense américain, plus particulièrement par le département des forces aériennes (DoD - US Air Force). Alors que son offre était la moins-disante, la société Rothe Development a été pénalisée en application de la Section 1207 du "National Defense Authorization Act" de 1987 [Pub. L. n°99-661, § 1207, 100 Stat. 3816, 3973 (Nov. 14, 1986)], au motif que l'entreprise n'était pas détenue par des particuliers socialement et économiquement désavantagés ("owned by socially and economicaly disadvantaged individuals"). Cette affaire est intéressante pour la comparaison qu'elle offre avec le droit européen et interne sur deux points de droit.
1° Sur la méthode "PEA" tout d'abord. Les juges d'appel du Circuit fédéral ont estimé que la méthode d'évaluation de l'offre était inappropriée. La méthode utilisée est dénommée PEA aux États Unis, c'est-à-dire "Price Evaluation Adjustment" ("Évaluation par ajustement du prix"). En utilisant cette méthode, les acheteurs de l'Air Force ont infligé une sorte de pénalité à l'offre de la société Rothe, en augmentant son prix de 10 p. 100 pour non respect de la Section 1207. L'offre s'est retrouvée déclassée et l'entreprise a été privée du marché. La méthode "PEA" n'est plus utilisée aux USA depuis 1998, semble-t-il, dès lors que l'acheteur public attribue au moins 5 p. 100 de la valeur de ses dépenses d'achat aux PME en question (calcul opéré sur l'année fiscale précédente). Naturellement, il est inutile de rappeler qu'une méthode telle que le "PEA" serait également jugée illégale en Europe et en France.
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Dans un arrêt du 22 avril 2010 rendu à la requête de la Commission, la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) précise la notion d'objet s'agissant d'une concession de travaux publics. En l'espèce, le litige concernait l’autoroute A 6 espagnole (voir illustration ci-contre), qui relie la ville de Madrid à celle de La Corogne. Cette autoroute constitue l’axe principal qui unit le centre au nord et au nord‑ouest de l’Espagne. Il s’agit de l’un des axes routiers les plus importants et les plus fréquentés du Royaume d'Espagne. Le tronçon de cette autoroute situé entre Madrid et la ville de Villalba est un tronçon gratuit, d’une longueur d’environ 40 km. Il traverse en pratique une zone essentiellement urbaine. Le tronçon situé entre les villes de Villalba et d’Adanero est en revanche un tronçon à péage, d’une longueur d’environ 70 km. Ces deux tronçons d’autoroute étaient caractérisés depuis longtemps par une circulation très intense et ils présentaient de sérieux problèmes d’embouteillages.
Depuis 1968, le tronçon à péage de l’autoroute A 6 est géré sous la forme de concession par la société Ibérica de Autopistas SA. Cette concession avait été accordée jusqu’au 29 janvier 2018.
Par arrêté du 26 mai 1997, le ministère espagnol des Travaux publics a décidé d’inclure dans le «plan des autoroutes» la construction d’autoroutes reliant les villes de Ségovie et de Ávila à l’autoroute A 6, car, indique le ministère, «compte tenu des importants mouvements de circulation qui existent actuellement et qui provoquent une congestion du trafic […], la construction des autoroutes permettant de relier ces villes avec l’autoroute A 6 actuelle présente un intérêt public exceptionnel pour leur développement».
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Comme disait Jacques Chirac (qui en connaissait un rayon...), "les emm... c'est comme les avions, ça vole en escadrille". La Belgique ne dément pas cet adage puisque, outre la démission de M. Leterme, on apprend aujourd'hui que le directeur des services techniques de la ville de Charleroi a été mis en examen pour corruption dans une affaire de marchés publics (Source RTL).
D'après le site Public Tendering.com, on lui reproche des fraudes qui se seraient étalées sur une vingtaine d’années, et qui auraient existé par le biais d’une société qu’il a fondée dans le cadre d’activités parallèles à ses fonctions communales. Directeur des services techniques, Henri S..., responsable de la voirie, des bâtiments et du service environnement, a été inculpé (terme en usage en Belgique pour désigner la mise en examen) vendredi 23 avril 2010 de faux et usage de faux par fonctionnaire public, corruption, fraude dans l’attribution de marchés et détournement. Il aurait abusé de ses fonctions pour faire désigner des bureaux d’études, au motif qu’il s’agissait d’études trop spécifiques pour être réalisées par les services d’études internes de la ville.
Plusieurs bureaux d’études auraient été désignés par la ville. Ces sociétés choisissaient ensuite pour sous-traitante une société de droit privé constituée par Henri S... et un de ses subordonnés, également fonctionnaire communal. Le bureau d’études officiellement choisi par la ville rétrocédait alors une partie des honoraires perçus au bureau fondé par les deux fonctionnaires. En fin de parcours, un accord intervenait pour choisir de manière régulière les mêmes sociétés adjudicatrices, pour la réalisation des travaux. Rien que de très classique, somme toute...
Pierre Jamet, directeur général des services du département du Rhône, a remis le 20 avril 2010 au Premier ministre François Fillon son rapport sur les finances départementales.
Selon le rapport, une dizaine de départements français seraient dans une situation de "risque financier", dont le département de Seine-Saint-Denis, qui est le seul a avoir voté un budget en déséquilibre pour attirer l'attention du gouvernement sur les finances départementales. Le document rédigé par P. Jamet, Margueriet Moleux, Florian Philippot et Pierre Ponroy doit servir de base à une concertation, en mai, entre les ministres concernés et l'Association des départements de France (ADF), a annoncé François Fillon.
Parmi les conclusions du rapport, on note qu'est proposé une mutualisation de certains achats :
"34 – mutualisation des achats de matériels pour les personnes en situation de handicap. Le coût des matériels améliorant l’autonomie des personnes en situation de handicap est souvent prohibitif et sans contrôle. Le recours à des marchés publics, mutualisés auraient une triple conséquence :
Télécharger le rapport ici.
Lire & écouter l'interview de P. Jamet dans "La Lettre du cadre".
Comme chaque année, l'éditeur d'antivirus Symantec (Norton) vient de rendre public son rapport sur les menaces informatiques. Dans cette quinzième édition, le rapport souligne une explosion des attaques en ligne pour l'année 2009. Les pays où l'activité malveillante reste la plus forte sont les Etats-Unis, la Chine et le Brésil. La France recule du 8è au 13è rang mondial. Globalement :
Le nombre de programmes malveillants a doublé en un an [à environ 240 millions au niveau mondial, concernant pour l'essentiel des PC Windows]. Symantec indique avoir émis 71 % de signatures antivirales en plus par rapport à 2008.
Malgré un léger recul, la France n'a pas été épargnée par les attaques l'an dernier : vers Conficker et Hydraq, vente de faux antivirus, vers Sality.AE et cheval de Troie Brisv, spams ou phishing… Les pirates sous-traitent la traduction des e-mails et des programmes dans les pays de l'Est, où l'on parle très bien français. Dès lors, les arnaques sont plus difficiles à détecter. Pour ce qui est des spams, le français est la deuxième langue la plus utilisée (4 ou 5 %), loin derrière l'anglais (92 %). « Il y a toujours des gens qui cliquent, qui [croient acheter]. Tant que les pirates auront un retour sur investissement, la cybercriminalité ne diminuera pas » indique Laurent Heslault (Symantec).
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La jurisprudence n'en finit pas d'apporter des précisions sur les critères d'attribution. Dans une décision du 31 mars 2010, le Conseil d’Etat vient de juger que si la publication des critères est obligatoire, rien n’oblige à publier la méthode de notation.
Par un avis d'appel public à la concurrence du 18 juin 2009, la collectivité territoriale de Corse avait engagé la procédure de passation d'un marché ayant pour objet l'exécution de travaux d'aménagement d’une route. Il était précisé que l'offre économiquement la plus avantageuse serait déterminée en fonction de la valeur technique de l'offre retenue pour 60 % et du prix des prestations pour 40 %. Le critère de valeur technique devait être évalué pour moitié en fonction de l'organisation du chantier, du phasage et du planning afin de respecter les délais, et par ailleurs de la provenance et de la qualité des matériaux.
Saisi en référé par un candidat évincé, le tribunal administratif de Bastia a jugé que la procédure adaptée (MAPA) était irrégulière dans la mesure où la méthode de notation n'était pas mentionnée dans le dossier de consultation des entreprises.
Le Conseil d’Etat a considéré qu'en statuant ainsi, le juge des référés de Bastia avait commis une erreur de droit. La Haute assemblée précise que, pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidatures et de transparence des procédures, le pouvoir adjudicateur a l'obligation d'indiquer dans le dossier de consultation les critères d'attribution du marché et leurs conditions de mise en œuvre. En revanche, selon le Conseil d'Etat, il n'est pas tenu de rendre publique la méthode de notation des offres.
Naturellement, en jugeant de la sorte, le Conseil d'Etat n'autorise pas les acheteurs publics à ne pas avoir de méthode de notation préétablie. Par ailleurs, cette méthode devra être communiquée au juge si nécessaire dans le cadre de l'instruction du dossier. Ce qui est jugé ici, c'est que l'acheteur public n'est pas tenu de rendre publique sa méthode dans le dossier de consultation des entreprises (DCE).
À ce propos, le service juridique du SDIS de l'Oise propose, dans une étude relative aux modalités d'analyse des offres en marchés publics publiée par Le Moniteur.fr, d'utiliser une nouvelle méthode de classement à partir d'une échelle de notation semi ouverte : "Elle permet de réserver l'amplitude 0-10 aux seules offres pertinentes et d'attribuer une note nulle ou négative aux autres" expliquent les auteurs de l'étude.
CE 31 mars 2010, "Collectivité territoriale de Corse", req. n°334279.
"Adopter de nouvelles formules de notation pour faciliter l'analyse des offres, c'est possible !", par Stéphanie Levet-Veyrier sur Le Moniteur.fr.
Reprenons le fil de l'actualité... Dans une décision du 26 mars 2010, un tribunal administratif apporte un éclairage très intéressant sur deux points, à la requête en référé contractuel de la société Chenil service. Le premier concerne l'information des candidats en procédure adaptée, le second les offres anormalement basses.
S'agissant de l'information des candidats, le juge des référés rappelle que l'article 80 aux termes duquel le pouvoir adjudicateur est tenu de respecter un délai de dix jours ne s'applique pas aux procédures adaptées (MAPA). Toutefois, indique le tribunal, "faute pour la ville de Vénissieux d’avoir fait le choix d’informer les candidats non retenus du rejet de leur offre et d’avoir ensuite respecté un délai raisonnable entre la notification de cette décision et la signature du marché, la société Chenil service est recevable à saisir le juge".
Dans un MAPA, le délai de 10 jours prévu par l'article 80 du Code des marchés publics ne s'applique pas. Mais ce n'est pas pour autant qu'aucun délai ne s'applique. Il faut, là aussi, "adapter" le délai de manière à ce que celui-ci soit "raisonnable", dit le juge. En d'autres termes, il faut laisser aux candidats malheureux un délai "raisonnable" pour saisir le juge à partir du moment où ils sont informés de la décision qui les concerne.
Sur le second point, le juge rappelle qu'il ne suffit pas au requérant de soutenir qu'une offre est anormalement basse pour qu'elle soit déclarée telle. Et il n'appartient pas au juge de mener l'enquête pour se faire son opinion, précise le tribunal. Ainsi, la société requérante n'a pas apporté de "justificatifs suffisants tirés de sa propre offre, de prix retenus dans des marchés comparables ou de tous autres éléments pertinents susceptibles de venir à l’appui de ses affirmations ; que, dans ces conditions, et alors que le caractère anormalement bas d’une offre ne saurait être établi devant le juge des référés par la simple comparaison entre le montant d’une offre et celui des autres offres ou du prix pratiqué lors du précédent marché", ce fondement de la requête ne peut qu'être rejeté.
Lire la suite "Le délai de 10 jours ne s'applique pas aux MAPA, mais..." »
Petite parenthèse dans le fil d'actualités concernant l'achat public (encore que...) pour saluer la nomination d'Emmanuel Hoog, aujourd'hui, à la présidence de l'Agence France-Presse (AFP), une nomination qui intéresse naturellement au premier chef un groupe de presse comme le Moniteur. Énarque, auteur d'un Que sais-je ? sur l'art, ancien directeur de l'Odéon, Emmanuel s'est surtout fait connaître à la présidence de l'INA, qu'il occupait depuis 2001.
Face au défi du numérique, il a réussi à transformer l'INA en s'appuyant sur Internet. Une réussite qui lui vaut aujourd'hui cette nomination assez inattendue, mais finalement très légitime. A 47 ans, il est aussi l'auteur d'un ouvrage brillantissime, "Mémoire année zéro", aux éditions du Seuil. Dans cet ouvrage, il analyse l'évolution de la notion de "mémoire" à l'heure du numérique, c'est-à-dire à l'heure où tout est instantané, immédiat, alors que pourtant, rien ne s'oublie. Tout est gravé pour l'éternité ou presque. On pense naturellement à Facebook, Google et autres agrégateurs de données en tout genre, parfois au mépris de la vie privée... Une analyse qui fait réfléchir.
Emmanuel, juste un mot pour te dire amicalement : chapeau et bon courage ! Je referme cette petite parenthèse.
A lire, sur le thème de la mémoire numérique : "Le droit à l'oubli en consultation publique", sur generation-nt.com.
Lire également : "Facebook condamné à retirer des propos injurieux envers un évêque", sur Le Monde.fr.
Le Monde.fr fait sa Une aujourd'hui avec un sujet qui devrait nous interpeller : comment (re)vivre après un accident, lorsqu'on découvre qu'on est handicapé, et qu'après, ce ne sera plus comme avant ? Ce bel article multimédia nous montre le désespoir, le courage, la persévérance, mais aussi l'aide inestimable qu'apportent les soignants aux accidentés dans leur longue marche. Malheureusement, ce reportage, si nécessaire soit-il, s'arrête à la porte de l'hôpital. C'est là où commencent, pour le handicapé, les vraies difficultés. Trottoirs inaccessibles, distributeurs de billets trop hauts ou trop bas, poignées de porte hors de portée, etc. Tout devient une épreuve. C'est là où les concepteurs de la vie urbaine, des transports publics, les promoteurs, les architectes, les acheteurs publics... ont un rôle essentiel à jouer.
Et le Code des marchés publics prévoit que les entreprises qui, en ce qui les concerne, ne respectent pas les règles d'accès des handicapés doivent être interdites d'accès à la commande publique. L'article 43 dispose à cet effet que "les interdictions de soumissionner aux marchés et accords-cadres soumis au présent code s'appliquent conformément aux dispositions de l'article 38 de l'ordonnance du 6 juin 2005 susmentionnée et de l'article 29 de la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées."
En d'autres termes, en application de l'article 29 précité, "ne sont pas admises à concourir aux marchés publics les personnes assujetties à l'obligation définie à l'article L. 323-1 du code du travail qui, au cours de l'année précédant celle au cours de laquelle a eu lieu le lancement de la consultation, n'ont pas souscrit la déclaration visée à l'article L. 323-8-5 du même code ou n'ont pas, si elles en sont redevables, versé la contribution visée à l'article L. 323-8-2 de ce code."
Pour faire simple, si l'entreprise n'emploie pas au moins 6 % de personnes handicapées, ou si elle ne s'acquitte pas de la contribution à l'Agefiph, elle sera privée d'accès à la commande publique. Mais ce n'est pas le tout d'interdire d'accès les entreprises qui ne respecteraient pas ces obligations, si les collectivités publiques ne les appliquaient pas pour elles-mêmes et pour leurs employés, et usagers.
Vous, en conscience, le faites-vous ? Je n'en suis pas si sûr. Prouvez-moi le contraire en laissant un commentaire ci-dessous, j'en serai ravi.
Dans une ordonnance du 2 avril 2010, le tribunal administratif de Lyon a considéré que le juge des référés précontractuels ne va pas au-delà de son office en vérifiant le caractère anormalement bas d'une offre. Une telle vérification est plutôt inattendue, s'agissant d'une délégation de service public (DSP).
En l'espèce, la SDEI et Veolia Eau avaient présenté une offre de candidature pour l'attribution du contrat du Syndicat intercommunal des eaux de la région de Millery-Mornant. Evincée, la SDEI a saisi le juge d'une requête en référé précontractuel dans laquelle elle soutenait, tout d'abord, que les critères de choix de l'offre économiquement la plus avantageuse étaient imprécis d'une part, et qu'ils n'étaient ni hiérarchisés, ni pondérés, d'autre part.
Classiquement, le juge énonce "qu’il résulte de l’instruction que le syndicat délégant a tenu compte, dans son choix, d’une série de motifs énoncés dans le rapport du président, dont aucun n’est sans lien avec les critères portés à l’attention des candidats dans le règlement de consultation pour la sélection des offres, et notamment le tarif facturé aux usagers ou la capacité du délégataire à exécuter le contrat, et qui ne constituent donc pas des critères supplémentaires non portés à la connaissance des candidats et qui seraient au surplus sans lien avec le contrat et illégaux". On observera ici qu'une liberté d'appréciation plus importante que dans la passation des marchés publics est laissée à l'autorité délégante.
Par ailleurs, le juge considère "que si la SDEI fait valoir que l’offre présentée en dernier lieu par la société Veolia Eau serait structurellement déficitaire, (c'est-à-dire anormalement basse, elle) n’établit pas que le choix du syndicat délégataire est entaché sur ce point d’une erreur manifeste d’appréciation".
"Un message d’alerte au grand public, aux établissements et à l’administration, doit être lancé." C'est par ces mots que débutent les recommandations issues du rapport sur la longévité de l'information numérique, rédigé sous l'égide de l'Académie des sciences et des technologies.
Numériser, dématérialiser, c'est très bien. Mais ça dure combien de temps ? A priori, on pourrait croire qu'un disque optique est inaltérable, une fois qu'il a été "gravé". Hélas, ce terme est un faux ami. La donnée elle-même est certes inaltérable, mais le support, lui, ne l'est pas. Les CD et autres DVD durent, au mieux, une dizaine d'années, voire moins. Il en va de même pour les disques durs, qui ont une espérance de vie un peu plus longue, mais guère plus.
Attention donc, si la dématérialisation est séduisante à première vue, elle nécessite un bon savoir-faire de la part des utilisateurs. N'oubliez pas que les procédures de passation, ainsi que les marchés qui en sont issus doivent être conservés cinq, dix, voire vingt ans après l'événement qui leur a donné naissance dans la vie numérique.
Cet aspect est sous-estimé par les pouvoirs publics, qui ont souvent la vue courte lorsqu'ils vantent les bénéfices de la dématérialisation. Mais en cas de désordre décennal sur un bâtiment, il faut pouvoir exhumer les pièces de la procédure dix ans, voire vingt ans après la réception des travaux si ce désordre trouve sa source dans une manoeuvre dolosive. Pour se prémunir, il faut donc penser à insérer des clauses à cet effet, c'est-à-dire des "clauses de sauvegarde", dans le ou les marchés conclus avec les entreprises qui exploitent les plateformes de dématérialisation et qui vous promettent parfois "monts et merveilles"... avant. Assurez-vous également que ces entreprises seront toujours là dans dix ans et, qu'au cas contraire, elles utilisent un format qui pourra être exploité par leur successeur et auquel vous-même aurez accès pour assurer la transition.
Vous voilà prévenus.
"Longévité de l'information numérique", de Jean-Charles Hourcade, Franck Laloë et Erich Spitz, Paris, éd. EDP Sciences, 110 p., 14 € - [Extrait - recommandations finales].
Voir aussi Le Monde.fr.
L'Apasp est présidée aujourd'hui par Jean-Marc Peyrical, maître de conférences en droit public à l'université de Paris-XI, directeur de l'Institut de droit public des affaires (IDPA) et avocat.
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