Les avis de marchés peuvent-ils contenir des renseignements différents d'une insertion à l'autre ?

La parution du guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics (JO 31 déc. 2009 : MTP 15 janv. 2010) est bien accueillie par les praticiens. Mais parmi les questions que les auteurs de la circulaire n'ont pas pu résoudre, subsiste celle relative au(x) modèle(s) à utiliser pour la rédaction des avis d'appel public à la concurrence (AAPC).

Au-delà des seuils qui entraînent l'application du droit communautaire, la question est entendue : on utilise les "modèles de formulaires" annexés aux directives. En dessous des seuils, la question est plus délicate.

Quoiqu'il en soit, Bercy a rédigé un modèle d'avis qui comporte 28 rubriques, et 35 si l'on y ajoute les rubriques des annexes I et II.

Parmi ses 28 rubriques, 6 zones sont considérées comme "obligatoires". La publication des autres étant laissées à l'appréciation de l'acheteur public.

La fiche explicative publiée avec le modèle par Bercy précise que "le modèle d’avis d’appel public à la concurrence annexé permet aux acheteurs publics d’effectuer la publicité préalable à la passation de leurs marchés pour : - les procédures d’achat adaptées supérieures à 90 000 € HT, - la publicité complémentaire des procédures d’achat formalisées supérieures aux seuils européens, - la publicité dans les JAL et dans la presse spécialisée des marchés de travaux compris (...)."

Lorsque la procédure est communautaire, c'est-à-dire lorsque le montant de l'achat ou de l'opération envisagée atteint ou dépasse les seuils européens, l'utilisation de l'un des modèles communautaires s'impose et, dans ce cas, toutes les rubriques de ces modèles sont obligatoires.

Le Code des marchés publics précise que "la publication des avis au BOAMP ou sur tout autre support publicitaire ne peut intervenir avant l'envoi à l'OPOCE de l'Union européenne. Ces avis ne peuvent fournir plus de renseignements que ceux qui sont contenus dans les avis adressés à l'Office précité ou publiés sur le profil d'acheteur. Ils mentionnent la date de cet envoi à l'office" (CMP, art. 40 VIII).

En d'autres termes, l'avis européen -dont toutes les rubriques sont obligatoires- ne doit pas contenir moins de renseignements que ceux publiés au niveau national par le pouvoir adjudicateur. Mais peut-il en contenir plus ? En d'autres termes, l'avis au BOAMP "ou sur tout autre support publicitaire" peut-il contenir moins de renseignements que l'avis européen ? 

Le Conseil d'Etat a tranché cette question dans sa décision du 10 mai 2006 (CE 10 mai 2006, Syndicat intercommunal des services de l’agglomération valentinoise, n° 286644). Pour la haute assemblée, appelée à trancher cette difficulté dans une affaire où était en cause une insertion au BOAMP et au JOUE, "il résulte de ces dispositions que l'avis d'appel public à la concurrence publié au BOAMP et l'avis d'appel public à la concurrence publié au JOUE doivent comporter les mêmes renseignements".

Certes, dans cette affaire, seuls étaient en cause le BOAMP et le JOUE. Mais les dispositions interprétées par le Conseil d'Etat précisent bien que "la publication des avis au BOAMP ou sur tout autre support publicitaire ne peut intervenir avant l'envoi à l'OPOCE de l'Union européenne. Ces avis ne peuvent fournir plus de renseignements" que ceux publiés au JOUE. Ce qui vaut pour le BOAMP vaut donc nécessairement pour les autres supports, même si dans l'affaire, n'était en cause que le BOAMP.

Eclairée par les conclusions du commissaire du gouvernement Didier Casas, cette décision ne laisse ainsi aucun doute à ce sujet. Répondant aux questions du Moniteur au sujet de cette décision, l'avocat Nicolas Charrel, coauteur du Code des marchés publics annoté avec le professeur Michel Guibal, précisait d'ailleurs : "Juridiquement, la décision est incontestable car on ne voit pas comment justifier que, selon le support (Presse spécialisée, presse locale, BOAMP et JOUE), le contenu d'un avis pourrait être différent. En somme, dès lors que la procédure est communautaire, les mentions devant figurer et être renseignées doivent être strictement identiques sur tous les supports" ("Le formalisme est de retour !", Le Moniteur n° 5351 du 16 juin 2006, p. 84).

On ne voit pas, en effet, comment justifier que, selon le support, les renseignements publiés dans les avis pourraient être différents. La justification qui commande l'identité des renseignements publiés dans les différents avis est en revanche facile à trouver. Vous ne voyez pas ? Le principe d'égalité bien sûr ! Egalité devant les charges publiques, égalité d'accès à la commande publique, égalité de traitement... Ce principe à valeur constitutionnelle vaut aussi bien au niveau communautaire qu'au niveau interne.

Et l'on peut penser, sans grand effort d'imagination, que ce qui vaut au-dessus des seuils communautaires, vaut en dessous, les mêmes causes ayant la fâcheuse habitude de produire les mêmes effets...

Bien sûr, me direz-vous, avec la décision "Smirgeomes" du 3 octobre 2008, le Conseil d'Etat a jugé qu'une entreprise ne peut désormais invoquer, en référé précontractuel, que les manquements l'ayant lésée personnellement. Mais il ne fait aucun doute qu'une entreprise, utilisant une publication dans laquelle l'avis aurait été tronqué ou résumé, pourra facilement démontrer qu'elle a été lésée personnellement par une inégalité d'accès à la commande publique. Le balancier "Smirgeomes" pourrait ainsi revenir à la figure de ceux qui en profitent aujourd'hui : les acheteurs publics. En dépit de l'interprétation du guide sur ces questions, la prudence, qui est mère de sûreté comme chacun sait, reste donc de mise.

Comments

[Rédigé par : Dominique Fausser]

Cher Cyrille, pour renforcer votre propos qui fut pendant longtemps l'un de mes cheval de bataille, n'oublions pas que l'art. 35, point 5, de la directive de marchés publics 2004/18/CE, comme dans le même sens la directive 2004/17/CE pour les entités adjudicatrices et comme les directives précédentes dispose que :
"5. (...) Les avis publiés au niveau national ne doivent pas contenir de renseignements autres que ceux contenus dans les avis envoyés à la Commission ou publiés sur un profil d'acheteur conformément à l'article 35 (...)"
Le droit européen en utilisant la formule "pas autre que" exige donc la similitude des supports depuis déjà fort longtemps. Encore une fois, on peut déplorer la mauvaise transcription de cette obligation dans les textes français concernant la commande publique (code des marchés publics, ord. du 6 juin 2005, et autres textes périphériques)
Dominique Fausser

[Rédigé par : ANTONIOLLI]

Les titres des rubriques non renseignées du BOAMP sont publiées sur le bulletin. Doit-on faire figurer ses titres sur nos publications spécialisées ou journaux locaux d'annonces légales quand bien même les rubriques ne sont pas renseignées?
Ex : paragraphe IV.2.2 "une enchère électronique sera effectuée"

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Réponse : il me semble que ce n'est pas nécessaire, dès lors que les rubriques non renseignées sont considérées comme des zones non obligatoires (voir sur le côté gauche du formulaire BOAMP dans sa version .pdf). Dans ce cas, il y aura une rubrique vide au BOAMP et une absence de rubrique dans les autres supports, ce qui revient au même.
Peut-être le BOAMP fait-il cela pour des motifs de facturation, mais à vrai dire je n'en sais rien et je ne voudrais pas trop m'avancer sur ce point...