On n'est pas sorti du stade...

L'affaire du stade Jean-Bouin, qui oppose la ville de Paris et le groupe Lagardère à la société Paris Tennis, est loin d'être arrivée à son terme. Le Conseil d'Etat a entendu, le 6 janvier 2010, les conclusions des parties et du rapporteur public, Laurent Olléon.

Dans les deux affaires jointes (n° 329576-329625), l'Association Paris-Jean-Bouin et la ville de Paris se pourvoyaient en cassation contre l'arrêt de la Cour administrative d'appel de Paris du 24 juin 2009 (req. n° 09PA01921) rejetant la requête qui tendait à surseoir à l'exécution du jugement de première instance requalifiant la convention d'occupation du domaine public, liant la ville au groupe Lagardère, en une convention de délégation de service public (TA Paris, 31 mars 2009, req. n° 0607283/7-2).

Au-delà de la discussion relative à l'office du juge d'appel, lorsqu'il statue sur une demande de sursis, c'est la nature du contrat conclu entre la ville de Paris et la société Team-Lagardère qui est en cause. Pour les deux contractants, qui n'en démordent pas, le contrat est une simple convention d'occupation du domaine public ; un tel contrat n'est soumis a priori à aucune formalité particulière de mise en concurrence.

Pour la société adverse, et d'ailleurs pour le tribunal administratif de Paris, il ne s'agit pas du tout d'une convention d'occupation du domaine public, mais bien d'une convention de délégation de service public (DSP). Or, à la différence des conventions d'occupation du domaine public, les DSP sont soumises à une procédure de mise en concurrence très précise, organisée par le loi du 29 janvier 1993 modifiée, laquelle a été codifiée dans les articles 1411-1 et suivants du Code général des collectivités territoriales (CGCT).

Pour le rapporteur public, le juge de première instance a commis une "grossière erreur de droit". En effet, selon lui, une DSP est un contrat qui répond à deux critères : 1° la présence d'un service public, ce service public étant délégué par le contrat. 2° une rémunération du cocontractant substantiellement liée aux résultats de l'exploitation.

Or, le jugement entrepris a omis de statuer sur le second critère et a jugé que la convention litigieuse était une DSP, sans avoir vérifié si la rémunération de l'exploitant était liée ou non aux résultats de l'exploitation.

Analysant l'économie du contrat, Laurent Olléon a considéré qu'on n'était sans doute pas en présence d'une DSP, dans la mesure où la rémunération de l'occupant n'était pas liée substantiellement aux résultats de l'exploitation. Il a par ailleurs précisé que, à supposer que la convention litigieuse ait été la suite pure et simple de la convention précédente, laquelle comportait un certain nombre de sujétions susceptibles de s'apparenter à des sujétions de service public, le fait d'imposer à l'exploitant d'accueillir des classes pour la pratique du sport en milieu scolaire n'est pas une compétence de la ville de Paris, mais une compétence de l'Etat, et que la ville n'avait pu en conséquence déléguer cette compétence à l'exploitant.

Toutefois, de l'aveu de sources proches du dossier, l'affaire présente une fragilité pour la ville, que le rapporteur public a d'ailleurs esquissée dans ses conclusions. En effet, de telles conventions d'occupation du domaine public peuvent sans doute échapper à la qualification de DSP, et aux procédures de mise en concurrence qui en résultent, mais leur passation doit respecter néanmoins les principes du droit de la concurrence (à ne pas confondre avec le droit de la mise en concurrence). Citant notamment l'arrêt EDA, le rapporteur public a estimé que l'absence de mise en concurrence pouvait peut-être caractériser, en l'espèce, un manquement au regard des principes du droit de la concurrence.

C'est sans doute sur ce point que l'affaire se jouera.

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Mise à jour : AFP (06/01/10 - 17:00) - Le rapporteur public du Conseil d'Etat a recommandé mercredi de suspendre la décision de la justice administrative requalifiant en délégation de service public le contrat d'occupation domaniale du stade Jean-Bouin (Paris XVIème). Si cette recommandation est suivie par le Conseil d'Etat, elle pourrait éviter des poursuites pénales contre le maire PS de Paris Bertrand Delanoë et le président du groupe Lagardère Arnaud Lagardère qui étaient menacés de délit de favoritisme pour le premier et de recel de ce délit pour le second. L'association Paris Jean-Bouin (PJB), actuel concessionnaire du stade, a annoncé aussitôt qu'elle allait déposer dans la journée de mercredi en référé une demande de suspension de la résiliation par anticipation de la concession d'août 2004 qu'elle avait conclue pour 20 ans avec la mairie de Paris. Celle-ci avait annoncé mi-décembre son intention de reprendre en régie municipale à compter du 20 janvier la gestion du stade Jean-Bouin. Une information judiciaire avait été ouverte en 2007 à la suite d'une plainte de la société Paris Tennis qui estimait qu'il y aurait dû y avoir une mise en concurrence pour l'attribution de la concession de Jean Bouin en 2004. Convoqués en décembre par les juges, MM. Delanoë et Lagardère avaient obtenu le report de leurs auditions, en faisant valoir que le Conseil d'Etat aurait à se prononcer à la mi-janvier sur le pourvoi en cassation de l'arrêt de la cour administrative d'appel (CAA) introduit par la mairie et le PJB. La CAA avait refusé en juin 2009 de surseoir à l'exécution du jugement du tribunal administratif de mars 2009 requalifiant le contrat d'occupation domaniale de Jean Bouin en délégation de service public (DSP). Si le Conseil d'Etat confirme la qualification de la concession conclue en 2004 avec le PJB, le délit de favoritisme ne peut pas être constitué, selon la ville. Au cours de la séance publique, le rapporteur public, chargé de dire le droit, a parlé d'"erreur grossière" commise aussi bien par le tribunal administratif que par la Cour administrative d'appel. Selon lui, la justice administrative n'a pas vérifié l'une des deux conditions légales s'appliquant aux DSP, prévoyant que le délégataire doit tirer une part substantielle de sa rémunération de l'exploitation du service. Le rapporteur public a aussi suggéré sur le fond qu'il n'y avait aucun caractère de service public dans la concession d'août 2004. La décision du Conseil d'Etat a été mise en délibéré. Elle pourrait intervenir avant le 19 janvier, date d'expiration par anticipation de la concession.

Comments

[Rédigé par : Romain Legris]

Mais finalement nous ne sommes toujours pas sortis du stade si je comprends bien puisque l'arrêt du Conseil d'Etat même si les conclusions du Rapporteur Public donnent des indices sur le fond de l'affaire et n'a pour seul effet que de suspendre l'exécution du jugement du T.A. de Paris du 31 mars 2009.
Y-a-t-il d'ores et déjà des estimations de la date à laquelle la C.A.A. de Paris se prononcera sur le fond de l'affaire?

[Rédigé par : v illiassov]

On dirait que les conclusions ont été suivies :

"Le Conseil d’État suspend l’annulation de la signature par le maire de Paris de la convention autorisant l’association Paris Jean Bouin à occuper le stade Jean Bouin" ( http://www.conseil-etat.fr/cde/fr/communiques-de-presse/le-conseil-d%C3%89tat-suspend-lannulation-de-lahellip.html )

[Rédigé par : Spirit of Bercy]

Nous n'avons pas toutes les informations pour nous faire une idée complète de la situation, mais je vous propose de réfléchir 5 minutes sur la nature du contrat au regard du droit de l'Union.

Il est indubitable que la convention en cause est un contrat, conclu entre un pouvoir adjudicateur et un opérateur économique. L'objet du contrat parait être un "services d'exploitation d'installations sportives", code CPV n°92610000-0. Ce code CPV est dans la plage "92000000-1 à 92700000-8", qui appartient à la catégorie de services n°26 "Services récréatifs, culturels et sportifs" de l'annexe II-B de la directive n°2004/18/CE (modifiée par le règlement n°213/2008/CE).
Le dernier critère, celui de l'onérosité est moins évident à discriminer. Sans doute le juge a-t-il plus de paramètres que nous pour en juger. Nous ne pouvons donc pas être affirmatifs sur ce point, mais si l'on retient la caractérisation de ce critère du code civil, il doit être difficile d'y échapper.
A ce stade du raisonnement :
- soit on prouve la non onérosité, affaire réglée, ce n'est pas un MP ;
- soit on n'y arrive pas, notre contrat est un marché public, par chance soumis, au pire, aux dispositions simplifiées de l'article 30.

Mais compte tenu du modèle économique, il est nécessaire d'examiner, comme le rappelle d'ailleurs le rapporteur public, mais au terme d'un raisonnement franco-français, si la contrepartie du service n'est pas la dévolution du droit d'exploitation au co-contractant de l'administration. Si tel est le cas (exposition substantielle du titulaire au risque d'exploitation du service), le contrat est une concession de service, on sort de la directive par son article 17, et le PA en est quitte vis à vis de Bruxelles.

Vous m'avez suivi jusqu'ici : si le juge considère que le contrat n'est pas une DSP au motif que la rémunération de l'occupant n'était pas liée substantiellement aux résultats de l'exploitation, il fait du contrat un marché public au sens du droit de l'Union. Les règles qui s'imposent alors (Art.21 DirMP ==> spécifications techniques et avis d'attribution) sont légères, mais réelles.

Conclusion : à moins que le contrat ne soit pas onéreux, si le juge administratif veut sauver les soldats Bertrand et Arnaud, il va lui falloir godiller ferme pour éviter de créer un vide juridique qui exposerait la France à un recours en manquement de la part de la Commission pour transposition imparfaite de la directive 2004-18.

PS : si la haute assemblée se déplace sur le terrain de la concurrence, je trouve que les articles 101 à 106 du TFUE (règles applicables aux entreprises) ne sont pas pleinement appropriées au cas d'espèce. L'article 107 sur les aides d'état me semble coller pleinement à la situation : "sont incompatibles avec le marché intérieur [...] les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises". Cela révèle, de toute manière un problème structurel : l'absence d'un processus organisé de maîtrise des risques en matière d'aides d'état.