Un arrêt important de la CJCE sur les contrats "In house"

Réunie en Grande chambre le 9 juin 2009 (aff. C-480/06), la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) vient de rendre un arrêt important pour l'avenir des contrats en quasi-régie dans le cadre des intercommunalités (1), ceux qu'on appelle en anglais les "contrats In house".

Dans cette affaire, qui opposait la Commission européenne à la République fédérale d'Allemagne (RFA), quatre Landkreise avaient conclu avec les services de la ville de Hambourg un contrat relatif à l’élimination de leurs déchets dans la nouvelle installation de valorisation thermique de la ville. La ville de Hambourg pouvait donc être regardée comme un prestataire de services pour les Landkreise. Un prestataire n'intervenant pas à titre gratuit. Le contrat en cause avait été conclu directement entre les quatre Landkreise et la ville de Hambourg, sans que la procédure d’appel d’offres prévue par la directive 92/50 ait été suivie.

Dans son recours, la Commission faisait valoir que les Landkreise concernés devaient être considérés comme des pouvoirs adjudicateurs au sens de la directive 92/50 et que le contrat en cause était un contrat conclu à titre onéreux, par écrit, dépassant le seuil fixé pour l’application de cette directive.

C'est là que l'arrêt de la Cour devient intéressant.

Tout d'abord, la CJCE rappelle que le recours porte sur le seul contrat passé entre les services de la ville de Hambourg et les quatre Landkreise, et destiné à assurer la mutualisation du traitement de leurs déchets, et non pas sur le contrat par lequel devaient être fixées les relations entre les services de la ville de Hambourg et l’exploitant de l’installation de traitement des déchets (une entreprise d'économie mixte).

Par ailleurs, la Cour observe que les quatre Landkreise concernés n’exerçaient aucun contrôle qui aurait pu être qualifié d’analogue à celui qu’ils exerçaient sur leurs propres services, que ce soit sur leur cocontractant, à savoir les services de voirie de la ville de Hambourg, ou encore sur l’exploitant de l’installation thermique de Rugenberger Damm, qui est une société d'économie mixte locale (SEML).

Impossible, à partir de là, d'appliquer la jurisprudence "Coditel" qui permet un contrôle collectif sous certaines conditions.

Et là, la constatation de la Cour au point 38 est très intéressante. Elle considère en effet que "le contrat passé entre les services de voirie de la ville de Hambourg et les Landkreise concernés doit être analysé comme l’aboutissement d’une démarche de coopération intercommunale entre les parties à celui-ci et qu’il comporte des exigences propres à assurer la mission d’élimination des déchets. Il a, en effet, pour objet de permettre à la ville de Hambourg de construire et de faire exploiter une installation de traitement de déchets dans les conditions économiques les plus favorables grâce aux apports en déchets des Landkreise voisins, ce qui permet d’atteindre une capacité de 320 000 tonnes. La construction de cette installation n’a, pour cette raison, été décidée et réalisée qu’après l’accord des quatre Landkreise concernés d’utiliser la centrale et leur engagement correspondant."

Voilà qui est très intéressant car, pour la première fois, la CJCE reconnaît, en Grande chambre, que le contrat de prestation de services conclu dans le cadre d'une démarche intercommunale peut échapper pour cette raison à l'application des procédures de passation prévues par les directives "marchés publics". La Cour ajoute que "l’objet de ce contrat, tel qu’il est expressément indiqué dans ses premières stipulations, consiste principalement dans l’engagement des services de voirie de la ville de Hambourg de mettre à la disposition des quatre Landkreise concernés, chaque année, une capacité de traitement de 120 000 tonnes de déchets en vue de leur valorisation thermique".

Enfin,la Cour juge que "la fourniture de services d’élimination des déchets donne lieu au paiement d’un prix au seul exploitant de l’installation. Il ressort, en revanche, des stipulations du contrat en cause que la coopération que ce dernier instaure entre les services de voirie de la ville de Hambourg et les quatre Landkreise concernés ne donne lieu, entre ces entités, à d’autres mouvements financiers que ceux correspondant au remboursement de la part des charges incombant auxdits Landkreise, mais payée à l’exploitant par ces services de voirie."

Cette observation est très importante, car elle permet d'imaginer que "l'intercommunalité" en cause puisse se comporter, en quelque sorte, comme un syndicat de copropriétaires, par appel de fonds du syndic aux adhérents.

En conclusion, la CJCE dit pour droit que d’une part, il convient "de relever que le droit communautaire n’impose nullement aux autorités publiques, pour assurer en commun leurs missions de service public, de recourir à une forme juridique particulière."

Elle ajoute que, "d’autre part, pareille collaboration entre autorités publiques ne saurait remettre en cause l’objectif principal des règles communautaires en matière de marchés publics, à savoir la libre circulation des services et l’ouverture à la concurrence non faussée dans tous les États membres dès lors que la mise en œuvre de cette coopération est uniquement régie par des considérations et des exigences propres à la poursuite d’objectifs d’intérêt public et que le principe d’égalité de traitement des intéressés visé par la directive 92/50 est garanti, de sorte qu’aucune entreprise privée n’est placée dans une situation privilégiée par rapport à ses concurrents."

"Il convient, en outre, de constater, dit la Cour, qu’il ne ressort d’aucun des éléments du dossier soumis à la Cour que, dans la présente affaire, les collectivités en cause se seraient livrées à un montage destiné à contourner les règles en matière de marchés publics."

Cet assouplissement très significatif opéré par la CJCE en Grande chambre, ce qui est somme toute peu fréquent dans les affaires portant sur le droit de la commande publique, est un signe adressé aux administrations européennes. Le droit des marchés publics ne vise pas à les contraindre dans leur organisation, mais à organiser la mise en concurrence des entreprises de manière à ce que celle-ci soit transparente et sans discrimination entre opérateurs économiques.

Voilà qui offre de nouvelles perspectives, en France, aux intercommunalités, avec tout de même une réserve : il faut prendre garde à la compétence jurdique de l'intercommunalité pour mettre en commun de tels services, d'une part, et appliquer si besoin les règles relatives aux groupements de commande le cas échéant. Rappellons que dans le cas d'un groupement de commande, l'adhésion de tous les pouvoirs adjudicateurs doit être effective avant que la procédure de passation soit engagée.

(1) : notion employée ici dans son sens le plus large.

Comments

[Rédigé par : IceCream]

Je déterre cet article pour vous citer une référence d'arrêt de la CAA de Paris sur la qualification de la relation entre une commune et un OPAC d'"in house".

CAA,Paris, 30 juin 2009, "Ville de Paris c/ Préfet de la région Ile-de-France".

L'occasion d'un article pour ce blog???

[Rédigé par : JeanPierreH]

Je ne suis pas sûr qu'on puisse dire ça. On a déjà eu beaucoup de mal à faire accepter cette notion de centrale d'achat au niveau communautaire. Il vaudrait mieux ne pas l'édulcorer ! Par ailleurs, dans un arrêt de fin 2004 contre l'Allemagne, la CJCE a dit qu'un pouvoir adjudicateur qui en fournit un autre doit non seulement passer un marché public avec son client public, mais qu'elle doit aussi passer un marché, de l'autre côté, avec son propre fournisseur ou sous-traitant. Ces conditions sont les mêmes que celles d'une centrale d'achat, et n'ont pas acceptées au niveau européen par le juge. D'autant que la liste des organismes de droit public, et donc celles des centrales d'achat, est fournie à Bruxelles et annexée aux directives. Je ne sais pas si elle peut être indéfiniment étendue comme ça ?

[Rédigé par : Spirit of Bercy]

Vu la réponse, mais elle n'a pas été usinée à Bercy, mais rue Louise Weiss, de l'autre côté de la Seine !

Sur le fond, trois remarques :
- la question qui est posée ne concerne pas les centrales d'achat au sens de l'article 1°-10 de la directive 2004/18/CE, mais une activité de centrale de référencement (dont je ne connais pas la nature juridique) ;
- l'impossibilité alléguée, est un problème franco-français d'organisation interne de ses collectivités. Le concept même de groupement et de coordination de commande est totalement ignoré des directives ;
- Jérôme Grand d'Esnon, le précédent DAJ, avait, à plusieurs reprises, indiqué (par oral) qu'un PA dont les attributions sont de passer des marchés pour un autre est une centrale d'achat au sens communautaire et au sens du CMP, sans qu'il soit nécessaire de préciser les termes "centrale d'achat" dans la règlementation le concernant.

[Rédigé par : C.E.]

C'est une réponse ministérielle de la ministre de l'Economie, de l'Industrie et de l'Emploi à Marie-Jo Zimmermann, député, JO de l'Assemblée nationale du 2 juin 2009, Question n° 45965. Concernant les communes, la réponse dit que "l'élargissement successif de leur domaine dans l'action économique ne leur permet pas d'agir aujourd'hui en tant que centrale de référencement". En revanche, afin de répondre à ses propres besoins, "une commune a toute latitude pour se regrouper avec d'autres personnes morales, notamment de droit privé. Cette action est conforme aux dispositions de l'article 8-I-4e du Code des marchés publics".
Ca ne vient donc pas de l'"esprit de Bercy", mais de son corps...
Par ailleurs, le mot "jugé" n'est peut-être pas adéquat dans ce cas... !

[Rédigé par : Spirit of Bercy]

Vu.
Jugé par qui ? Et sur quelle fondement juridique ?

[Rédigé par : C.E.]

Vos observations sont pertinentes comme toujours, merci ! Juste une réserve : il a été jugé récemment qu'une collectivité locale ne peut pas être une centrale d'achat.

[Rédigé par : Spirit of Bercy]

Je ne vois pas bien en quoi cette affaire est liée à la question des contrats internes. Elle me paraît plus proche des questions de centrales d'achat : "une «centrale d'achat» est un pouvoir adjudicateur qui: acquiert des fournitures et/ou des services destinés à des pouvoirs adjudicateurs, ou passe des marchés publics ou conclut des accords-cadres de travaux, de fournitures ou de services destinés à des pouvoirs adjudicateurs." Vive les définitions tautologiques du droit communautaire !

La vraie question est la manière dont la centrale d'achat, la ville de Hambourg a contractualisé avec le prestataire. Si c'est une SEM germanique classique, c'est peut-être là que le bât blesse, et que les critères du contrat interne ne sont pas remplis.

In fine, il suffit de se rappeler que les Euros ne peuvent quitter la sphère publique que de l'une des manières suivantes :
- des rémunérations et charges sociales, sous réserve du code du travail et de statuts de la fonction publique ;
- des dépenses d'intervention (subventions, par exemple), sous réserve du régime des aides d'état et de la délimitation du champ de la commande publique ;
- des marchés publics (au sens large).

Et si vous rentrez dans la case "marchés publics", toute la cohorte du corpus de la commande publique s'impose à vous : AMP de l'OMC, TUE, directives, règlements, jurisprudence de la CJCE, principes de la CP à valeur constitutionnelle, code des marchés publics, jurisprudence administrative. Vous ne pouvez en sortir (de la case marché public) que par la publicité et la mise en concurrence.

Si avec tout cela il y a encore des neu-neus pour imaginer qu'on peut passer un marché à la bonne franquette avec la société d'économie mixte du coin, c'est désespérer !