Dans une décision "Soc. Biomérieux c. Assistance publique-hôpitaux de Marseille" du 6 mars 2009, le Conseil d'État confirme que le pouvoir adjudicateur n'a pas le droit de signer le marché lorsque le juge des référés précontractuels lui a ordonné d'en différer la signature. Cette décision intervient à la suite de l'ordonnance "Soc. Brink's c. Aéroports de Paris" du 10 décembre 2008 (TA Paris 10 déc. 2008, req. 0818394/6-5, "Le Moniteur" cahier "Textes officiels" du 30 janv. 2009, p. 15). Dans cette affaire, le juge des référés du Tribunal administratif de Paris avait décidé, pour la première fois, de statuer, en dépit de la signature des marchés par ADP, alors que l'organisme venait de recevoir une ordonnance lui enjoignant précisément de différer cette signature.
Tout en confirmant dans son principe l'ordonnance du Tribunal administratif de Paris, le Conseil d'État ne va peut-être pas tout à fait aussi loin qu'on pouvait l'attendre. Rappelant l'effet utile du droit communautaire, la Haute assemblée considère "qu'en jugeant que « les circonstances de la signature du marché contesté ne suffisent pas à caractériser l'existence d'une situation d'urgence » sans prendre en compte la méconnaissance par la collectivité publique du caractère exécutoire de l'ordonnance du juge des référés précontractuels et l'atteinte grave et immédiate qu'elle porte à un intérêt public, lesquelles créent, en principe, une situation d'urgence, sous réserve que l'instruction fasse apparaître des éléments précis relatifs aux risques pour la collectivité publique qui résulterait de la suspension du marché, le juge des référés du tribunal administratif de Marseille a commis une erreur de droit (...)".
On pouvait espérer qu'à la faveur de cette affaire, le Conseil d'État jugerait simplement que la violation d'une ordonnance de différé de signature par le pouvoir adjudicateur est une exception à la règle prétorienne selon laquelle la signature du marché rend la saisine du juge irrecevable, ou qu'elle doit l'amener à prononcer un non-lieu à statuer s'il avait déjà été saisi.
Finalement, la Haute assemblée parvient au même résultat, mais en empruntant un chemin un peu différent, qui réserve une hypothèse dans laquelle le juge admet qu'on puisse passer outre l'ordonnance de différé de signature : il considère que la violation de l'ordonnance de différé de signature par l'acheteur public caractérise en principe une situation d'urgence, dans la mesure où elle porte une atteinte grave et immédiate à l'intérêt public. Mais face à une telle situation, il considère qu'il appartient au juge de vérifier si cette atteinte peut être justifiée, à titre exceptionnel, par des éléments précis relatifs aux risques pour la collectivité publique qui résulterait de la suspension de la procédure.
Le juge ne dit pas clairement si, dans l'hypothèse où l'urgence ne serait pas caractérisée, le juge peut statuer en dépit de la signature des marchés. On suppose que oui, sinon on ne voit pas pourquoi le Conseil d'État se serait donné la peine de préciser comment le juge des référés doit s'y prendre pour savoir s'il doit statuer ou pas sans commettre d'erreur de droit. L'évolution du Code de justice administrative, attendue avec la transposition de la directive "Recours" du 11 décembre 2007, permettra, peut-être, d'en savoir un peu plus...
Télécharger CE 6 mars 2009, "Soc. Biomérieux", req. 324064
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