La prestigieuse Encyclopédie Dalloz profite de sa première mise à jour de l'année pour s'intéresser à la réforme des marchés publics. Au-delà de l'exposé complet des modifications apportées au droit des marchés publics, les auteurs s'interrogent sur l'opportunité de l'adoption des nouveaux seuils par un décret simple, et non par un décret en Conseil d'État.
A priori, la question peut paraître quelque peu accessoire mais, à bien y regarder, elle ne l'est peut-être pas tant que ça. Voici ce qu'en dit l'Encyclopédie : "On notera que le Gouvernement estime que la fixation de ces seuils relève d’un décret simple et non d’un décret en Conseil d’État, comme l’indiquent expressément l’article 44 du décret n° 2008-1355 (qui lui est un décret en Conseil d’État) et l’article 2 du décret n°2008-1356 (décret simple visant spécifiquement le seuil des « petits marchés »). On peut s’interroger sur ce point. Par deux décisions d’Assemblée du 29 avril 1981, Ordre des architectes (Lebon 197, AJDA 1981. 429, note B. Genevois) et du 5 mars 2003, Ordre des avocats à la cour d’appel de Paris (Lebon 90, concl. D. Piveteau, AJDA 2003. 718, chron. F. Donnat et D. Casa, Dr. adm. 2003, comm. 105, A. Ménéménis), le Conseil d’État a certes sauvé la compétence du pouvoir réglementaire pour étendre la réglementation des marchés de l’État aux collectivités locales, en fondant cette compétence sur l’article 21 de la loi du 7 août 1957 (pour les travaux) ou sur l’article 1er du décret-loi du 12 novembre 1938 (pour tous les marchés). Mais ces textes exigent précisément des décrets en Conseil d’État…" (Encyclopédie juridique Dalloz, rép. Collectivités locales, cahiers d'actualité 2009-1, p. 4).
Les décrets en Conseil d'État imposés par une loi peuvent-ils se borner à renvoyer à un décret simple ? La doctrine n'a pas fini de cogiter...
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