Marchés publics : la suppression de la "double enveloppe" ne passe pas comme une lettre à la Poste

La suppression de la double enveloppe dans les appels d'offres ouverts ne plaît pas à tout le monde. Pour preuve, la réaction de la Fédération française du bâtiment (FFB) par la voix de François Asselin (voir note ci-dessous).

Cette suppression est justifiée par le souci d'alléger la procédure d'appel d'offres ouvert en évitant l'examen des candidatures (première enveloppe), puis celui des offres (deuxième enveloppe). Il est intéressant de rapprocher les explications données par Bercy aujourd'hui, de celles qui étaient données à ce sujet à propos du décret n°94-334 du 27 avril 1994 réformant à l'époque l'ancien Code des marchés publics. Dans une réponse ministérielle, le ministère de l'Economie précisait alors :

"Ce texte a reçu l'assentiment de toutes les organisations professionnelles concernées.

- Le premier objectif de ce texte a été de séparer clairement les pièces justificatives des capacités techniques et financières des candidats des pièces constituant l'offre des candidats. Cette procédure permet de garantir une meilleure confidentialité des offres et conduit les commissions d'appel d'offres à asseoir leur choix sur une double décision. Ce procédé doit garantir que l'entreprise la mieux disante et, non seulement celle qui propose le prix le plus bas, sera en définitive retenue.

- Le second objectif de ce texte est d'aider les autorités publiques à procéder à la vérification de la situation des candidats à l'égard des obligations fiscales et sociales, vérification obligatoire en vertu des dispositions de l'article 39-1 modifié de la loi n° 54-404 du 10 avril 1954. A cet effet, et pour garantir la transparence dans la situation des candidats, placés dans des conditions identiques à l'égard des charges publiques, le décret précité prévoit que des certificats seront délivrés à présent par les administrations et organismes collecteurs. Cette mesure assure une plus grande sincérité des offres et protège en particulier les entreprises qui s'acquittent de leurs charges face à des candidats moins scrupuleux qui ne doivent pas pouvoir profiter de leur situation de débiteur à l'égard du fisc et des organismes sociaux pour offrir de meilleures conditions de prix, voire fausser la concurrence par des offres anormalement basses. Le décret du 27 avril 1994 n'a pas pour effet d'introduire une discrimination entre entreprises de taille différente mais au contraire d'établir ou de rétablir l'égalité des chances des candidats, quelle que soit leur localisation géographique et quelle que soit leur taille, par rapport au donneur d'ordre public." (Rép. min. 06787 du 6 oct. 1994 : JO Sénat, p. 2402). L'évolution de la réglementation à quinze ans d'intervalle est intéressante.

Pour la FFB, cette mesure risque de provoquer un retour au choix du moins-disant, c'est-à-dire au choix de l'entreprise ayant proposé l'offre la plus basse. Sous l'angle juridique, la suppression de la double enveloppe pose par ailleurs trois problèmes :

- Premier problème : le Code prévoit que, "avant de procéder à l'examen des candidatures, le pouvoir adjudicateur qui constate que des pièces dont la production était réclamée sont absentes ou incomplètes, peut demander aux candidats de compléter leur dossier conformément aux dispositions du I de l'article 52." Cela veut dire que l'acheteur pourra décider s'il demande ou non aux entreprises de régulariser d'éventuelles omissions en ayant à sa disposition le contenu des offres desdites entreprises. Si ces offres sont intéressantes, il leur demandera sûrement de régulariser, même si elles sont anormalement basses. Si elles ne le sont pas a priori...

- Deuxième problème : comme l'a fait remarquer l'un des visiteurs de ce blog, l'article 58 n'a pas été totalement adapté à cette nouvelle mesure. Ainsi, le pouvoir adjudicateur demeure tenu de restituer la seconde enveloppe, non ouverte, aux entreprises qui ont été écartées au stade des candidatures. Mais comment va-t-on faire s'il n'y a plus qu'une seule enveloppe pour restituer la seconde enveloppe non ouverte ?

- Enfin, troisième problème : les appels d'offres doivent être organisés de manière à permettre aux candidats de répondre par voie électronique, et ce, depuis le 1er janvier 2005. Or, les plates-formes de dématérialisation ont été conçues pour que la seconde enveloppe ne puisse pas être ouverte si la candidature de l'entreprise n'a pas été admise. Ces deux étapes ne sont pas modifiables et la seconde étape est gérée par la commission d'appels d'offres, alors que la première est assurée par la PRM. Il faut donc modifier les processus, ce qui induit des développements importants. Ces développements ne peuvent être effectués en quelques jours, et ce, quel que soit le nombre d'ingénieurs qui y seraient affectés. De plus, lorsque les plates-formes sont labellisées, cela signifie qu'il faudra faire revenir l'organisme de labellisation afin qu'il vérifie à nouveau si le dispositif est toujours conforme au label. C'est au minimum plusieurs mois de développement. 

Dans ces conditions, deux hypothèses pourraient être examinées :

- Première hypothèse, on reporterait l'entrée en vigueur de la mesure, ceci imposant la rédaction d'un décret modificateur. Compte tenu du rythme de travail imposé actuellement par le président de la République, cela semble peu opportun.

- Seconde hypothèse, on reporte spécifiquement la dématérialisation des appels d'offres ouverts au 1er janvier 2010, à la faveur des textes d'application sur la dématérialisation attendus d'ici quelques semaines. Cela ne devrait pas être trop gênant étant donné le faible taux de réponses par voie électronique en appel d'offres.

Ou alors on ignore le problème et on attend concrètement de voir sous quelle forme il va se poser, notamment devant les juges. Comme disait un homme politique et un diplomate célèbre, "il n'est pas de problème qu'une absence de solution ne finisse par résoudre" (Talleyrand). C'est une maxime qu'on connaît bien dans les marchés publics...

François Asselin, Président de la Commission marché de la FFB : «La FFB est favorable au relèvement du seuil des "peti ts marchés"»
09/01/2009 - 16:38 - Commande publique

Comments

[Rédigé par : vincent illiassov]

en parlant de passer... ou pas, comme une lettre à la Poste, il semble que l'arrêt SERBOIS soit sorti sans faire plus de bruit que cela

il devait surement être dans la seconde enveloppe qui a été supprimée...

je cite cet arrêt :

"Considérant par ailleurs qu'il est loisible au juge administratif, saisi de conclusions en ce sens, de modérer ou d'augmenter les pénalités de retard résultant du contrat, par application des principes dont s'inspire l'article 1152 du code civil, si ces pénalités atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché"

bonne ou mauvaise nouvelle, je ne saurais dire... en tout cas c'est une nouvelle

[Rédigé par : Spirit of Bercy]

Effectivement, quand je vois la confusion qui règne dans l'esprit de certains de nos pouvoirs adjudicateurs, entre les critères de sélection des candidatures et les critères de choix des offres, ça ne va pas être triste quand tout va être fait "en même temps" et sans les étapes formelles de la CAO pour les services de l'État !
Il va falloir organiser ce nouvel espace de liberté ...