Marché à bons de commande = accord-cadre

Petit retour sur la jurisprudence du mois d'août 2008.

Dans une note du 24 novembre 2006, je m'étais permis de suggérer que les marchés à bons de commande étaient très certainement des accords cadres au regard du droit communautaire. Il en découlait, selon moi, qu'il devait être répondu par l'affirmative à la question posée à la rubrique II.1.4 du modèle de formulaire communautaire : "S'agit-il d'un accord cadre ?".

Dans une décision du 8 août 2008, le Conseil d’Etat confirme en tout point cette interprétation. Il juge ainsi que « les marchés à bons de commande au sens de l’article 77 du Code des marchés publics, conclus avec un ou plusieurs opérateurs économiques et exécutés au fur et à mesure de l’émission de bons de commande sans négociation ni remise en concurrence, doivent être regardés comme des accords cadres au sens de la directive ; qu’il en résulte que la rubrique II.1.4 (rubrique relative aux accords cadres dans le modèle d’AAPC de niveau européen) devait être renseignée en ce sens ; »

Il en résulte :

1° Qu'il faut cocher la case "oui" de la rubrique II.1.4 du formulaire européen lorsque le marché a le caractère d'un marché à bons de commande ;
2° Qu'un marché à bons de commande est un accord cadre par nature, c'est-à-dire même en dessous des seuils communautaires, puisque la nature d'un marché est en principe indépendante de son montant.

Décision à lire avec attention car elle contient d'autres précisions importantes pour les acheteurs et les entreprises.

CE 8 août 2008, Commune de Nanterre : Téléchargement dtail_dune_jurisprudence_administrative.pdf

Comments

[Rédigé par : Laurent]

"Quant aux marchés à tranches, le seul moyen de leur donner un fondement compatible avec les normes de niveau supérieur est de les rattacher à des options".

Cette piste semble séduisante. Aussi, faut il comprendre qu'une "option" au sens de la directive couvre, tout à la fois, la notion d'option telle que (insuffisament) définit par la circulaire d'application du code (laquelle doit être retenue ou non à l'attribution) et la notion de tranche conditionnelle telle qu'elle résulte de l'article 72 du code (laquelle peut être affermie ou non au grès du pouvoir adjudicateur pendant l'exécution du marché).

Toutefois, pour rappel, un accord cadre au sens du § 5 de l’article 1er de la directive 2004/18 se définit comme « un accord conclu entre un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et un ou plusieurs opérateurs économiques ayant pour objet d’établir les termes régissant les marchés à passer au cours d’une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées ».
Or, une marché à tranche conditionnelle établit les termes régissant les tranches (soient les marchés) à passer au cours d’une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées.

Faut il donc considérer que le marché à tranche conditionnelle est un marché avec option parce que plus proche de la notion d'option au sens de la directive (qu'elle ne définit d'ailleurs pas vraiment) que celle de l'accord cadre?
Ce serait peut être considérer que la notion d'option et la notion d'accord cadre, tout deux au sens de la directive, sont exclusifs l'un de l'autre. Or, à mon sens, on peut imaginer un accord cadre comportant des options.

[Rédigé par : C.Emery]

Merci, M. Chapon pour ces précisions. Je partage totalement votre avis. Pour l' "antériorité", je faisais seulement référence à la rubrique II.1.4 du formulaire d'avis de marché, car il m'a toujours paru évident, comme à vous, que les marchés à bons de commande étaient des accords-cadres communautaires. Cela résulte tout simplement de la directive elle-même. Cette catégorie nouvelle a été créée en 2004 par l'Europe pour "imiter" nos bons vieux marchés à bons de commande et en étendre le bénéfice aux autres Etats membres...

[Rédigé par : Nicolas Chapon]

Pour être tout à fait juste en matière d'antériorité, cela fait maintenant deux ans que la Commission des marchés publics de l'État et certains organismes de contrôle, internes aux ministères, s'évertuent à convaincre les pouvoirs adjudicateurs que l'accord-cadre de l'Art.32 de la 2004-18 a été transposé selon deux modalités : notre accord-cadre du droit interne, et notre marché à bons de commande. Par ailleurs, cette dualité a toujours été connue et assumée avant même la publication du code 2006, lisez la prose de M. Ménéménis pour vous en convaincre ...

Quant aux marchés à tranches, le seul moyen de leur donner un fondement compatible avec les normes de niveau supérieur est de les rattacher à des options :
- au sens des articles II-6, IX-6-a et XIII-5 de l'AMP ;
- et de l'Art.9-1 et de l'annexe VII-Avis de marché-6° points a,b&c de la directive.

[Rédigé par : Laurent]

"Et merci encore pour les bonnes trouvailles à ceux qui transposent les directives sans les lire".
Je ne saurrai que les inciter à continuer et prospérer dans cette voie, dès lors que cela ne fait qu'ajouter à la plus value attendue du travail d'un juriste compétent.

Pour en venir au sujet de la brève, il convient de souligner que - on l'oublie bien souvent - le marché fractionné à bons de commande peut être, à l'image de l'accord cadre au sens de la directive communautaire, mono ou multi-attribué.

Pour ma part, la question qui reste en suspens tient au point de savoir si les marchés fractionnés à tranches conditionnelles sont des accord - cadres au sens de la directive communautaire.
A titre personnel, je pense que non ... Mais je n'ai pas de certitude en la matière.

[Rédigé par : cela ne fait plus rire...]

oui, mais alors, l'accord - cadre au sens communautaire ne vaut pas l'accord - cadre au sens de l'article 76 du code des marchés publics qui dispose que les marchés qui sont passés sur le fondement de l'accord -cadre sont précédés d'une mise en concurrence organisée entre les titulaires de l'accord - cadre? Et merci encore pour les bonnes trouvailles à ceux qui transposent les directives sans les lire.

[Rédigé par : C.Emery]

Lorsqu'il y a discordance entre le droit communautaire et le droit interne, c'est toujours le droit communautaire qui prévaut. En conséquence, c'est le régime défini dans les directives qui doit être privilégié, en tout cas à partir des seuils européens.

[Rédigé par : pjak]

Petite question... Cette jurisprudence est elle transposable selon vous aux marchés à bon de commande passés par une entité adjudicatrice, sachant que ni le régime des accord cadres tels que définis par les directives, ni celui des marchés à bon de commande tel que précisé dans le CMP ne sont identiques?

[Rédigé par : C.Emery]

L'article 77 du Code des marchés publics n'est nullement contraire aux dispositions communautaires ; il n'y a donc aucun motif pour qu'il soit annulé. Pour la directive, les "marchés à bons de commande" -dans la dénomination française- sont en fait des "contrats cadres" au niveau européen, et ces contrats cadres constituent, pour la directive, une sous-catégorie d'accords cadres. En conséquence, les marchés à bons de commande ont nécessairement le caractère d'accords cadres. D'où la décision du Conseil d'Etat.

[Rédigé par : Direction Juridique AGYSOFT]

Bravo, pour avoir, le premier, commenté cet arrêt majeur et ainsi ouvert le débat.

Votre analyse soulève plusieurs questions.

Le conseil d'État ne s'est-il pas contenté d'obliger les acheteurs à remplir les rubriques relatives à l'accord-cadre pour un marché à bons de commande supérieur aux seuils européens ... et ce sans autre incidence dans la mesure où il n'annule pas l'article 77 du Code des marchés publics ?
Sur quels fondements vous appuyez vous pour dire que les marchés à bons de commande deviennent des accords-cadres?

Cordialement.