A quoi sert le Code des marchés publics ?

La question est pour le moins provocatrice. Mais c'est sans doute pourquoi elle est intéressante. Et c'est le thème qu'a choisi l'APASP -l'Association pour l'achat dans les services publics- pour sa 142ème session des 2 et 3 avril à Paris (CNAM).

Cette session sera introduite par Catherine Bergeal, maître des requêtes et directrice des affaires juridiques de Bercy. C'est la première fois que Mme Bergeal s'exprimera, à Paris, sur le Code des marchés publics dans le cadre de ses nouvelles fonctions.

Des universitaires, Jean-Marc Peyrical notamment, mais aussi des praticiens, s'exprimeront sur ce sujet polémique, aux côtés de Catherine Bergeal, afin de dire si oui ou non, il nous faut un Code des marchés publics adapté aux spécificités françaises.

La risée de l'Europe ?

Il paraît qu'avec notre Code des marchés publics français, nous sommes "la risée de l'Europe", dixit Alain Lambert, le sénateur à l'origine du rapport général sur les politiques publiques. Cette affirmation a fait bondir Jérôme Grand d'Esnon, l'ancien directeur des affaires juridiques de Bercy, aujourd'hui avocat associé chez Landwell. Sur le site Achatpublic.info, il fustige les critiques en soutenant un Code qu'il a puissamment contribué à faire adopter.

Quant à Alain Lambert, il a bien voulu relayer sur son blog la manifestation de l'APASP, en invitant ceux que le sujet intéresse à y participer. Nul doute qu'ils seront nombreux.

Mais au fait, faut-il le brûler ce fameux Code des marchés publics ? Dans son rapport, le sénateur Lambert propose, comme nous l'avions révélé en novembre, que le Code français soit supprimé purement et simplement, et que lui soit substitué une transposition mot à mot des directives européennes du 31 mars 2004.

Cette proposition radicale peut se prévaloir d'une certaine forme de simplicité. Au moins, avec une seule version du droit des marchés publics, on ne risque pas de divergences d'interprétation entre les dispositions du droit communautaire et celles du droit interne. La simplicité apparente d'une telle proposition, qui paraît découler du bon sens, ne rime pas forcément avec la simplicité au niveau de sa mise en oeuvre par les acheteurs publics.

Sans Code, que se passerait-il ?

Si l'on supprimait le Code français, on ne pourrait plus déterminer, tout d'abord, à qui appliquer le droit des marchés publics. Les pouvoirs adjudicateurs sont définis au niveau communautaire, à la fois par leur rattachement (à la sphère publique), par leur organisation (qui dirige ?), et par leur financement (qui paye ?). De nombreuses personnes morales de droit privé répondent à cette définition européenne très large : les entreprises publiques nationales et locales, les associations financées par l'administration, les universités privées et les cliniques privées participant au service public, les partis politiques, les associations sportives, etc.

On ne saurait pas non plus à quoi appliquer ce nouveau droit. Le droit communautaire n'interdit pas, comme la loi MOP, les marchés de conception-réalisation, bien au contraire. La suppression de cette interdiction de principe ne serait guère favorable à l'intérêt bien compris des concepteurs, et à ceux de leurs clients, qui ont besoin de l'indépendance de leurs architectes.

On ne saurait pas non plus comment appliquer le Code :

1° Tout d'abord, il n'y aurait plus aucune règle en-dessous des seuils européens, c'est-à-dire jusqu'à 5 150 000 euros HT pour les opérations de travaux. Mais comme les principes et les règles fondamentales édictés par le Traité de Rome s'appliquent de toute manière à partir du premier euro dépensé (voir CJCE 7 déc. 2000, "Telaustria"), il faudrait créer, au sein de chaque pouvoir adjudicateur, un corps de règles ayant pour finalité de se conformer à ces principes : un mini Code en quelque sorte. Il y aurait un mini Code pour chaque pouvoir adjudicateur, c'est-à-dire environ 90 000 mini Codes, chacun différent de celui du voisin. Les entreprises seraient les premières à s'en plaindre.

2° S'il n'y avait plus de Code, il n'y aurait plus de commissions d'appels d'offres. Le droit communautaire ignore en effet cet organe essentiel de la procédure d'achat public en France. Il n'impose que la constitution d'un jury pour les concours (art. 72). S'il n'y avait plus de commissions d'appel d'offres, il n'y aurait plus de collégialité. Les marchés seraient attribués directement par le maire ou l'édile local, à l'issue d'une procédure menée par lui seul. C'est ce qui se passe au Royaume-Uni et, soyons honnêtes, ça marche. Mais est-ce conforme à nos vues en matière de débat démocratique local ? Le débat mérite d'être posé.

3° S'il n'y avait plus de Code, il n'y aurait plus de mesures en faveur des PME comme, par exemple, l'article 10 qui pose l'allotissement en principe.

4° S'il n'y avait plus de Code, il n'y aurait plus de dispositions imposant la dématérialisation à partir du 1er janvier 2010 pour les pouvoirs adjudicateurs qui le souhaitent.

5° S'il n'y avait plus de Code, il n'y aurait plus de clauses relatives aux prix dans les marchés. Plus de prix fermes, ajustables ou révisables. Mais surtout, plus d'avances, plus d'acomptes, plus de règlement partiel définitif dans les marchés fractionnés. Il n'y aurait plus non plus de régime pour la caution ou la garantie à première demande.

6° S'il n'y avait plus de Code, il n'y aurait plus d'avenants. L'avenant est en effet un contrat inconnu en droit communautaire. Il faut passer un nouveau marché ou éventuellement un marché complémentaire, mais uniquement si cela avait été prévu au départ.

7° S'il n'y avait plus de Code, il n'y aurait plus de dispositions relatives à la sous-traitance. Remarquez, sur ce point, je ne suis pas sûr que l'on perdrait au change, mais ça n'engage que moi...

8° S'il n'y avait plus de Code, les contraintes en matière de publicité seraient simplifiées. Du moins c'est ce qu'on dit, mais le croit-on vraiment ? Certes, on pourrait supprimer le BOAMP, dont les recettes sont une manne pour les Journaux officiels. Mais il faudrait de toute manière organiser un dispositif répondant à l'impératif d'"efficacité" dégagé par la jurisprudence : toucher les entreprises susceptibles d'être intéressées par le marché, dans les supports qu'elles lisent. Rappelons qu'après avoir supprimé les modèles d'avis du BOAMP, il resterait quand même les modèles européens, qui ne sont pas non plus d'une grande simplicité...

Qu'aurions-nous à gagner, en France, à la suppression du Code national et à une soumission directe au droit communautaire ? Pas grand chose j'en ai peur. Cela dit, le débat mérite d'être posé.

Le droit des marchés publics : un phénomène mondial

Comment se fait-il que tout pays qui arrive à un certain niveau de développement considère comme une priorité l'édiction d'un Code des marchés publics (y compris au Royaume Uni puisque celui-ci applique les directives européennes) ? Comment se fait-il qu'un pays comme les Etats-Unis, chantre du libéralisme le plus échevelé, ait un Code fédéral dix fois plus épais que le nôtre, et qui plus est en perpétuelle évolution ?

C'est à toutes ces questions, et à bien d'autres, que vont s'attacher à répondre les participants à la 142ème session de l'APASP. A ne pas manquer.

Bulletin d'inscription.

Photo : CNAM Paris - DR.