Quelques rumeurs au sujet du Code des marchés publics ?

Le sénateur de l'Orne, Alain Lambert, ancien ministre du Budget, a été chargé par François Fillon d'animer un groupe de travail sur les relations financières entre l'Etat et les collectivités locales (Téléchargement.Composition_Groupe.Travail.pdf ).

Alors que le rapport est attendu dans les tout prochains jours, le sénateur et les membres du groupe de travail peuvent se vanter d'être bien involontairement à l'origine de rumeurs qui commencent à faire leur chemin, et qui ont même été reprises pour certaines sur un site d'informations de la Caisse des dépôts (Localtis). On murmure en effet que, parmi les propositions du rapport, figurerait la suppression pure et simple du Code des marchés publics.

D'après un site Internet de dépêches, "l’avant-projet du groupe de travail, composé notamment d’associations d’élus et de directeurs d’administrations centrales, suggère en effet de «se contenter du seul droit communautaire relatif aux marchés publics.» Cela éviterait «ainsi un code national des marchés publics en permanente modification »." (Diagora 12 novembre 2007).

Ce n'est pas la première fois qu'une telle hypothèse est évoquée. Et elle n'est pas a priori si absurde, puisque le sénateur est bien connu pour ses prises de position contre le Code des marchés publics. Ainsi, le 18 février 2006, il affirmait :

"Selon moi, le droit des marchés publics est le plus hypocrite, contre-productif, ruineux et insensé que l'on ait élaboré depuis 10 ans. Et ce malgré des modifications incessantes introduites par la gauche comme par la droite. Il conduit à multiplier le nombre de fonctionnaires spécialistes de cette matière d'une complexité infinie, à renchérir le coût de l'achat public d'environ 25 %, à inhiber voire tyranniser l'immense majorité des élus et fonctionnaires honnêtes et, vraisemblablement, à ne pas pour autant empêcher l'infime minorité de corrompus d'accomplir leurs forfaits. Le motif apparent de cette situation est pudiquement qualifiée de complexité : il est vrai que de nombreux maires, notamment de petites collectivités, s'arrachent leurs derniers cheveux pour respecter un droit incompréhensible, tatillon, paperassier, qui entraîne des délais parfois comiques et des dépenses disproportionnées au regard du bénéfice supposé de la mise en concurrence."

Le sénateur avait déjà évoqué à plusieurs reprises une telle opinion. Toutefois, dans une note postée sur son blog personnel le 7 novembre dernier, il a tenu à mettre les choses au point à ce sujet et, plus largement, au sujet des fuites qui émaillent la rédaction du rapport de son groupe de travail :

"Une dépêche de Localtis.info titre à propos du groupe de travail que je préside sur les relations financières entre l'Etat et les collectivités locales: "les pistes évoquées dans un pré-rapport feraient l'effet d'une bombe". La sérénité, la patience, le calme, l'écoute mutuelle, le dialogue, la recherche d'un consensus manquent encore dans notre culture de gouvernance publique. Cette tempête dans un verre d'eau est étrangement en décalage avec la qualité, unanimement appréciée, des échanges intervenus autour de la table de nos débats. Les participants ont tous un agenda surbooké. Nous avons donc choisi de limiter au maximum le nombre de réunions, en procédant par itérations successives, au moyen de notes circulant électroniquement. Une fuite a abouti à tenir pour définitives des hypothèses évoquées par les uns ou les autres, alors que la phase d'examen de l'avant projet n'était pas encore engagée. Il n'existe aucun rapport définitif."

En d'autres termes, M. Lambert admet que certaines propositions aient pu circuler par courriel au sein du groupe de travail, mais elles ne sauraient être tenues "pour définitives". Nous verrons bien si le rapport final, attendu d'un jour à l'autre, les reprend. Mais de là à ce que le gouvernement se les approprie à son tour, il y a évidemment un pas que l'on ne saurait franchir.

De fait, j'ai pu consulter le projet de rapport et voici très exactement ce qu'il contient à la date du 14 novembre en ce qui concerne le Code des marchés publics :

"d) Le cas particulier du code des marchés publics
L’analyse menée par les services du Sénat suggère que le souci du détail et de la réglementation peut devenir contre-productif dans la lutte contre l’insécurité juridique tout en générant des coûts administratifs supplémentaires (exemple du formalisme imposé aux documents de la consultation). Dès lors, pourquoi ne pas se contenter du seul droit communautaire relatif aux marchés publics évitant ainsi un code national des marchés publics en permanente modification ?" (Téléchargement.Extrait_rapport.Lambert.p14.pdf)

Cela étant, il est peu probable que nous aboutissions à une telle extrêmité, même si la suppression du Code devait figurer dans le rapport final. Le droit communautaire, qu'il faut transposer en droit interne, ne contient pas en effet toutes les règles nécessaires à la passation des marchés publics, contrairement à ce que l'on pourrait croire. En particulier, il ne dit rien en ce qui concerne les commissions d'appel d'offres ; il prévoit bien la constitution d'un jury pour les seuls concours (art. 72), mais pas les modalités de sa désignation ; il ne prévoit pas les règles de représentation des parties (PRM ou autres PSM ...) ; il ne prévoit rien en-dessous des seuils alors que s'appliquent les principes et règles fondamentales du traité de Rome, rappelés par l'arrêt Telaustria en 2000 ; il ne donne aucune indication vraiment utile quant à la dématérialisaion ; il ne prévoit rien, enfin, en ce qui concerne les avances, les acomptes et le paiement des sous-traitants, ou encore la maîtrise d'ouvrage publique. Il ne prévoit pas, par ailleurs, la procédure de conception-réalisation très utile pour certains chantiers ...

On voit bien qu'au-delà de l'effet d'annonce produit par une telle proposition (si elle se confirme et si elle est reprise par le gouvernement), il serait en fait impossible de se passer totalement d'un Code, même simplifié. Comme l'indique de son côté Jérôme Grand d'Esnon, ancien directeur des affaires juridiques de Bercy, dans une interview à paraître dans "Le Moniteur" daté du 23 novembre : "Le Code des marchés publics est complexe ; il faut jouer avec".

Comments

[Rédigé par: lanzarone]

On peut effectivement se poser la question de savoir pourquoi un code censé transposé les directives? On a fait croire que la concertation ouvrait une marge de manoeuvre dans le cadre de la transposition. C'est une fausse idée.On a meme évoqué que le code était à 99 % bien transposé! Le souci est pour le 1 % restant, car dans ce cas là le risque d'annulation est de 100 %!!!

Et puis, cela éviterait les nombreuses scories de transpositions.D'ailleurs il n'existe plus d'avocats spécialisés ne travaillant plus sans les directives sur le bureau. C'est un fait.

Pour autant, il sera necessaire de prévoir un code édulcorée pour les régles de gestions, qui sont étrangées au droit communautaire.

Pour le reste, avoir un code français c'est donner l'illusion dans l'europe en construction que le pouvoir réglementaire dispose en ce domaine d'un certain pouvoir.

Mais là c'est un autre débat