Le niveau de capacités des entreprises peut être égal à zéro ...
Après l'utopie, la pratique ...
Dans une ordonnance du 27 septembre 2007 (à paraître prochainement dans "Le Moniteur"), le tribunal administratif de Nice vient d'apporter d'intéressantes précisions quant aux niveaux de capacités que le pouvoir adjudicateur peut demander aux candidats.
Le tribunal considère que "s'il appartient au pouvoir adjudicateur de fixer un niveau minimal des capacités exigées, celui-ci est libre quant à la fixation du seuil de capacité exigée ; qu'en l'espèce, le Sivom de Villefranche-sur-Mer a fait le choix de n'en fixer aucun ; qu'ainsi, la société GTS n'est pas fondée à soutenir qu'en ne mentionnant pas des niveaux de capacités dans les (AAPC) le Sivom de Villefranche-sur-Mer a méconnu les dispositions précitées du Code."
En d'autres termes, le pouvoir adjudicateur peut choisir en toute légalité un seuil égal à zéro; du moins pour le juge niçois. Dans cette affaire, les parties étaient représentées et assistées par Walter Salamand pour GTS, et Laure Thierry (cabinet de Philippe Schmidt) pour le Sivom; deux avocats que les lecteurs du "Moniteur" connaissent bien.
Les praticiens se trouvent donc aujourd'hui face à deux attitudes :
Dans une ordonnance du 18 juin 2007, le tribunal administratif de Marseille a jugé que l’absence de précision minimale sur les niveaux de capacités professionnelles, techniques et financières requis des candidats est un manquement aux obligations de publicité (TA Marseile, 18 juin 2007, Société d’épuration pompage urbain et rural, "Le Moniteur", cahier "Textes officiels" du 28.09.2007). Comme l'indiquait Stéphanie Levet-Veyrier dernièrement dans "Le Moniteur", "cette prise de position du juge phocéen est contraire à celle de son homologue lillois qui estime, à l’instar de la direction des affaires juridiques de Bercy, qu’il n’y a pas obligation, mais simple faculté à fixer dans la publicité un niveau minimum de capacité exigé des candidats." ("Le Moniteur" du 28 septembre 2007, p. 110). Maintenant, cette prise de position du juge marseillais est également contraire à celle du juge niçois.
Va-t-on devoir faire le tour de France des tribunaux avant de savoir à quoi s'en tenir ? Décidemment, l'utopie n'est pas de ce monde, mais ça, on le savait déjà. Suite au prochain numéro ...
@N.Chapon
Quand vous l'expliquez c'est très clair et je vous suis à 100%. Malheureusement, ce sont les juges qu'il faudrait convaincre que votre interprétation est la bonne puisque, manifestement, ils ne sont pas d'accord entre eux ... Vivement un arrêt du Conseil d'Etat ! (enfin "vivement" c'est à voir ...)
Rédigé par: Jean-Pierre H | le 05 octobre 2007 à 21:15
Le PA ne dispose pas me semble t il de cette alternative;
Il doit écarter les candidatures qui ne contiennent pas les piéces visées à l'article 44 et 45,
Celles qui n'ont pas été ecartées parce que le dossier de candidature est complet sont éxaminées au regard des capacités minimales;
Il ne faut pas confondre le document qui permettent d'apprécier les capacités et la capacité minimale exigée du PA;
Au demeurant si le candidat est dans l'impossibilité de fournir une piéce de la liste de l'arrété de l'artile 45 pour prouver sa capacité financiére, il peut prouver sa capacité par tout autre document!
ceci démontre donc bien qu'il existe une differene entre les piéces necessaire pour apprécier la capacité et la capacité elle meme.
Rédigé par: lanzarone | le 05 octobre 2007 à 13:11
Je pense qu'il faut arrêter de se faire des noeuds au cerveau avec ces niveaux de capacités : il suffit d'appliquer le code et ses arrêtés d'application.
- un pouvoir adjudicateur qui prétend sélectionner les candidatures sur des critères de capacité doit avoir porté la totalité des renseignements utiles dans l'avis de marché ;
- le mécanisme de l'Art.52-I prévoit que c'est au regard des niveaux de capacités mentionnés dans l'AAPC que l'aptitude du candidat est évaluée.
Deux cas peuvent donc se présenter :
- soit le PA souhaite sélectionner, c'est à dire exige que les candidats déteinne telle capacité, et il a l'obligation de mentionner le niveau correspondant ;
- soit il renonce à sélectionner sur cette composante des capacités, et il n'a pas d'obligation à renseigner un niveau. Et j'irai plus loin, il n'a dans ce cas pas à demander de renseignements, comme le laisse entendre la 1° phrase de l'Art.1° de l'arrêté d'application de l'Art.45 : "A l'appui des candidatures et dans la mesure où ils sont nécessaires à l'appréciation des capacités des candidats" ou encore le point 17 du contenu des avis de marchés de l'annexe VIIA de la directive "renseignements et formalités nécessaires pour l'évaluation des capacités minimales de caractère économique et technique à remplir par l'opérateur économique".
Je reformule encore un fois : il n'y a aucune irrégularité à ne pas mentionner de niveaux, pour autant qu'on ne sélectionne pas sur ce point.
Rédigé par: Nicolas Chapon | le 04 octobre 2007 à 21:29
@herminejov
Votre commentaire me fait penser à l'un de mes anciens commentaires, relatif à la sous-traitance.
Hé oui, on peut évoquer la possession de X camionnettes pour un fournisseur de Stylos... mais que dire d'un imprimeur : quelles sont ses capacités ? (car la livraison de ce qui est imprimé est une prestation à part entière et est souvent sous-traitée, officiellement ou pas d'ailleurs).
La question pourrait également être délicate à résoudre (et révéler une abberation) car si l'on impose, par exemple, de pouvoir/devoir imprimer en N&B (et uniquement en N&B), un imprimeur doté de machines "couleur" ne pourrait peut-être pas répondre (selon certains acheteurs par exemple) alors que le "N&B est nécessairement inclu dans les Presses couleur...?!
Ah, que c'est complexe tout ça tout de même?!
Rédigé par: illiassov | le 03 octobre 2007 à 12:07
L'obligation de fixer un niveau minimum de capacités poserait, si elle était généralisée, un vrai problème pratique.
S'il est facile de fixer un chiffres d'affaire minimum (capacités financières), comment fixer un niveau de capacité professionnel minimum? Imposer un nombre minimum de brouettes et de pelles dans les MP de travaux?
Et pour les MP de fournitures: quel niveau minimum de capacité professionnel??? Va-t-on devoir imposer la possession de X camionnettes de livraison pr pouvoir acheter des crayons et du papier?
Bref, une aberration.
Rédigé par: Herminejov | le 03 octobre 2007 à 10:01
La divergence devient même considérable puisque le TA de Dijon, et semble-t-il le TA de Versailles, ont jugé comme celui de Marseille que la mention des niveaux est obligatoire.
La solution de Nice est en tout cas plus facile pour les pouvoirs adjudicateurs : fixer un niveau, qui plus est proportionné aux caractéristiques du marché, peut être un véritable casse-tête dans certains cas.
Rédigé par: P-Alexis R | le 02 octobre 2007 à 18:11
Le droit national plus restrictif que le Droit Communautaire, ça ne m'étonne pas (c'est même logique, même si nous pourrions effectivement demander à J Grand D'esnon de qu'il en pense).
En revanche, ce qui l'est moins, c'est ce à quoi nous assistons par le biais de ces décisions de justice inconciliables.
Mais bon, ce n'est pas la première fois non plus (voir par exemple le mouvement de frein opéré par certains juges des référés quant au caractère substantiel ou non des erreurs commises dans les AAPC...)
A suivre donc,
Rédigé par: illiassov | le 02 octobre 2007 à 17:36
Posons la question à Jérome Grand desnon?
!!!
Rédigé par: lanzarone | le 02 octobre 2007 à 13:53
Oui mais la question est alors la suivante : pourquoi le droit national devrait-il être obligatoirement plus restrictif que le droit européen ? Ce n'est pas assez comme ça déjà ???
Rédigé par: Jean-Pierre H | le 02 octobre 2007 à 12:49
oui mais pour ma part le juge lillois a commis une erreur de droit car si effectivement la directive parle de faculté, il n'en demeure pas moins que notre droit des marchés publics peut etre plus restrictif!!!! Donc dans ce débat, notre droit prime!
Quant à la capacité minimale, à mon avis il serait opportun que le pouvoir adjudicateur le motive. car sinon, il y a tout lieu de penser que les pouvoirs ajdudicateurs ne renseigenet finalement plus ces capacités minimales.
Au demeurant dans ce dossier, il n'est pas sur que le pouvoir adjudicateur ait eu une quelconque vélleité de fixer une capacité minimale!
Le risque est donc finalement à ce niveau
N'oublions pas que cette capacité minimal doit etre rendu necessaire et proportionnée à l'objet du marché.
Et si il s'agissait d'un clein d'oeil à l'accés des PME à la commande publique
Rédigé par: lanzarone | le 02 octobre 2007 à 12:46