Les aventures du Code des marchés publics finiraient par nous faire oublier qu'après la passation des marchés, il y a leur exécution. Les trois auteurs du droit de "la sous-traitance dans la construction", eux, ne l'ont pas oublié. Avec la sixième édition de cet ouvrage, un "best seller", ils font le point sur toutes les questions qui agitent les praticiens : jusqu'où sous-traiter (1er, 2ème rang et suivants), comment faire pour sous-traiter, comment être payé ... Autant de questions abordées par de vrais juristes, qui n'en sont pas moins de vrais praticiens.
- Bertrand Sablier, tout d'abord, est le délégué général de la Fédération française du bâtiment (FFB).
- Joseph-Emmanuel Caro, docteur en droit, est le directeur général de l'entreprise Mas.
- Severin Abbatucci enfin, est l'actuel directeur aux affaires juridiques & fiscales de la FFB, et aussi le secrétaire général du Conseil national de la sous-traitance.
Trois pointures pour la sixième édition d'un livre devenu une référence, ou plutôt exactement LA référence. On attend avec impatience la septième édition pour savoir si, enfin, Harry Potter va réussir à provoquer "l'extermination" de l'ignoble sous-traitant Lord Valdemor ... (Private Joke que les trois auteurs apprécieront, j'espère ! Et vous aussi peut-être si vous êtes de fins lecteurs de l'ouvrage).
Merci pour ces apports de connaissances!
A mon tour je souhaiterai savoir si un Maitre d'ouvrage a le droit de refuser un soustraitant et si oui pour quelles raisons?
Merci pour la réponse
Rédigé par: ALMENDROS | 11 août 2008 at 09:01
Bonjour,
@C EMERY : Merci encore, Monsieur EMERY, de vos remarques et conseils.
Je suis tout à fait d'accord avec vous... mais le souci c'est que, par exemple pour les contrats de numérisation, les clients prévoient souvent "simplement" que le titulaire du marché sera chargé du transport des documents (souvent fragiles...) en vue de leur numérisation.
Et quand rien n'est prévu, on se retrouve souvent à gérer un problème : celui du transport (non évoqué par la personne publique mais qu'elle considérait comme "logiquement" inclu dans la prestation de numérisation ??!!)
Mais bon, ce n'est pas le plus grave ; nous gérons (et gèrerons) au mieux dans l'intérêt de tous (client et prestataire que nous sommes).
Merci
@ A RUELLAN : si je puis me risquer à une réponse, j'avancerais bien qu'il y a 2 problématiques.
1°) qu'est ce qu'un marché public au sens de la loi de 1975 ?
Sur cette question, on peut tenter de répondre, pour faire simple, que c'est un contrat passé en application du Code par une personne publique qui y est directement soumise.
Si elle n'y est pas directement soumise, en effet, le contrat pourra être un contrat de droit privé même s'il a été passé en vertu des règles fixées au sein du Code des marchés publics (voir par exemple CAA PARIS, 5 décembre 2006, F2 EAUX CONCEPT).
2°) y'a-t-il encore sous-traitance si, dans le cadre d'un contrat non compris comme un marché public au sens de la loi de 1975, le prestataire "choisi" par son client sous-traite, en totalité, les prestations qui lui ont été confiées par son client (sous-traitance qui peut être organisée avec un ou plusieurs "sous-traitants").
Cette question se pose car, à mon sens, la loi de 1975 permet (sans nul doute) de sous-traiter la totalité d'un marché non compris comme un marché public...
Mais si cela n'est pas discutable (la loi est ainsi rédigée et il y a ici comme une réponse à la question posée), est-ce ainsi qu'elle doit pour autant être appliquée par les praticiens...?
Et on en revient donc à notre propre question (telle que posée ci-dessus) : si l'on sous-traite "en totalité" le marché que nous a confié notre client, peut-on encore parler de "sous-traitance" (au sens pratique et non nécessairement légal) ? N'y-a-t-il pas un risque de modifier le contrat (changement de co-contractant pour faire simple) ? Si tel est le cas, peut-on le faire par le biais d'une simple déclaration de sous-traitance ?
Tout autant de questions incontournables, à mon sens (sauf à considérer que, du fait de la sous-traitance totale, le prestataire initial n'est plus qu'un intermédiaire entre le ou les prestataires effectifs du contrat et le client, intermédiaire qui reste toutefois directement responsable, envers le client, de tout ce qui se produit en bien ou en mal ...).
Telles sont les remarques qu'il me semblait possible de formuler suite à votre question (et il s'agit bien malheureusement de "remarques" plus que de "réponse").
J'espère donc que les débats pourront se poursuivre sur ce sujet comme sur d'autres...
vi
Rédigé par: illiassov | 12 juillet 2007 at 12:12
Bonjour,
J'en profite pour savoir ce que vous pensez de la sous-traitance totale des marchés des personnes publiques non soumises au CMP.
La loi du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance modifiée par la loi MURCEF prévoit que « (…) la sous-traitance est l'opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l’exécution de tout ou partie du contrat d’entreprise ou d’une partie du marché public conclu avec le maître de l’ouvrage (…) ».
Un maître d’ouvrage non soumis au Code des marchés publics peut-il, selon vous, sous-traiter totalement un marché au regard de la loi du 31/12/1975 modifiée ?
Il me semble que c’est possible, si l’on s’en tient au texte de la loi de 1975 puisqu’un maître d’ouvrage non soumis au Code des marchés publics ne passe pas des « marchés publics ».
Il ressort ainsi de l’ouvrage « Droit des marchés publics » (Bréchon Moulènes et autres, Le Moniteur, Tome 2, IV.230.5, avril 2005) que « [suite à la réforme résultant de la loi du 11/12/2001 –loi MURCEF, on peut supposer que la notion de marché public renvoie à la définition du code des marchés publics et donc que subsiste la possibilité de sous-traiter la totalité d’un contrat, administratif ou non, relevant du secteur public au sens de la loi sur la sous-traitance, dès lors qu’il ne s’agit pas d’un contrat régi par le Code des marchés publics ».
Pourriez-vous avoir l’amabilité de m’indiquer ce que vous en pensez ?
Merci.
Rédigé par: Aymeric Ruellan | 12 juillet 2007 at 09:37
Au vu des vos dernières observations, j'ajouterai toutefois ceci : 1° si l'objet du marché inclut le transport (franco de port), il ne peut y avoir, comme cela a été dit, qu'une sous-traitance avec le transporteur ; 2° si en revanche, le transport n'est pas inclus, il ne peut pas y avoir de sous-traitance, car on ne peut sous-traiter que ce qui est dans le marché ; dans ce cas, le transport doit faire l'objet d'un marché à part, directement avec le transporteur, ou bien d'un avenant au marché d'impression.
Mais il ne peut y avoir un avenant pour rajouter le transport au marché d'impression que si une telle prestation n'avait pas déjà été formellement exclue au stade de la procédure de passation (CE 1998, "Département du Pas-de-Calais") ; dans ce cas précis, on en revient au principe d'une commande à part, et donc d'une mise en concurrence spécifique pour le choix du transporteur.
Je reconnais que ce n'est pas le plus simple ... mais je ne vois pas comment faire autrement. Quelqu'un a-t-il plus simple à proposer à notre ami blogueur ? Si oui il est le bienvenu !
Rédigé par: C. Emery | 11 juillet 2007 at 22:27
Merci de cette réaction, et même de cette réponse car c'en est une...
Cela confirme mon sentiment (et l'avis donné récemment à ce sujet, lorsque la question nous a été posée par notre Direction).
Reste à tenter de faire passer le message à certains clients, qui nous indiquent parfois que cela risque de les "gêner" inutilement dans la gestion financière du contrat (ils ne veulent avoir à payer qu'un seul et même prestataire et refusent donc d'évoquer le terme même de sous-traitance -laquelle implique en principe paiement direct- s'agissant des prestations de transport qui ne sont pas, selon eux, des prestations de service sous-traitées mais des prestations "inclues" dans la prestation plus globale d'impression ou de numérisation...).
A suivre donc...
Mais merci encore, en tout cas, Monsieur Emery
v.i
Rédigé par: illiassov | 11 juillet 2007 at 11:36
La réponse me paraît simple : le maître d'ouvrage n'a absolument pas le droit de refuser un sous-traitant à son entrepreneur principal au motif que le prix est global et forfaitaire.
La question est d'ailleurs dans la réponse, puisque, comme cela est précisé, c'est le prix qui est global et forfaitaire, pas la prestation.
De plus, la relation de sous-traitance n'est nullement une relation contractuelle, de sorte que, entre le maître d'ouvrage et son entrepreneur principal, le contrat n'est pas modifié par l'apparition d'un sous-traitant.
Les seuls motifs de refus peuvent tenir à l'interdiction d'accès à la commande publique du sous-traitant, à son incapacité à assumer sa part du marché, éventuellement à un litige qui l'opposerait au maître d'ouvrage par ailleurs, ou au refus de conditions de paiement non conformes à celles du marché principal.
Au total, l'apparition d'un sous-traitant ne peut en aucun cas modifier le caractère global et forfaitaire du marché convenu entre le maître d'ouvrage et son entrepreneur principal. Cela est si vrai qu'en cas de dépassement du montant dû au sous-traitant, il appartient au maître d'ouvrage de réduire à due concurrence les sommes restant dues à l'entrepreneur principal pour rester dans l'enveloppe globale et forfaitaire du marché.
Rédigé par: C. Emery | 11 juillet 2007 at 10:41
Bonjour,
une fois n'est pas coûtume, je profiterais de ce "billet" pour poser une petite question (au sujet de la sous-traitance naturellement puisque tel est le thème de cette note du blog) :
Arrive-t-il fréquemment, selon vos avis et/ou expériences, que les personnes publiques (clientes) refusent que leurs prestataires leur déclarent un sous-traitant au motif que "le" prix de "la" prestation est global et forfaitaire et qu'il comporte donc, nécessairement, toutes les prestations prévues au marché (y compris celles qui selon nous -prestataire- seront "sous-traitées") ?
Je m'explique : au sein de nombreux marchés de prestations de service (numérisation notamment), il nous est demandé de "transporter" des documents objet de la prestation (transport qui doit souvent être effectué dans des conditions spécifiques).
S'agissant d'une prestation de service "spécifique" que nous n'avons pas pour habitude de faire (ni capacité parfois, sauf exception), nous envisageons pratiquement toujours de déclarer notre sous-traitant transporteur chargé de cette prestation spécifique nécessairement distincte de la prestation de numérisation (enfin, selon nous biensûr ?!).
Mais que faire lorsque la personne publique refuse de voir cela comme de la sous-traitance et refuse donc (logiquement, car c'est effectivement logique) de voir notre prestataire apparaître comme sous-traitant ?
Autant je l'admettrai (forcément...) s'agissant de fournitures, autant je le conçois mal dans notre cas, qui concerne une (ou plus exactement deux) prestation(s) de service.
Et la question est plus ou moins la même s'agissant, par exemple, des prestations d'impression.
Quoiqu'en pensent certains clients, en effet, il s'agit bien d'une prestation de service (et non d'une fourniture ou encore moins de "travaux" d'impression au sens des marchés de "travaux").
Or nous avons pour habitude de réaliser nos prestations d'impression sans que celles-ci ne comprennent pour autant les prestations de transport des ouvrages imprimés dans le cadre du contrat d'impression (prestation de transport qui peut toutefois être réalisée en sus, ou qui peut être sous-traitées... cqfd).
Que faut-il donc faire (ou que peut-on faire) pour tenter de dénouer ce petit problème pratique qui pourrait avoir d'importantes conséquences théoriques ?
Merci par avance de vos réactions (voire réponses, puisqu'il n'y a rien à perdre à être optimiste).
cordialement
v.i
Rédigé par: illiassov | 11 juillet 2007 at 10:20