Délégations de service public : des précisions encore

La passation des conventions de délégation de service public (DSP) fait en général l'objet de soins attentifs de la part des collectivités tarritoriales. La "Loi Sapin", d'une part, codifiée aux articles L.1411-1 et suivants du Code général des collectivités territoriales, y invite et prescrit un formalisme très précis. Les enjeux en présence (politiques ou syndicaux notamment), d'autre part, incitent bien souvent les élus et les services à la prudence.

Deux affaires récentes viennent de préciser un certain nombre de points.

1° - DSP d'Aix-en-Provence. Dans une importante décision en date du 6 avril 2007, le Conseil d'Etat vient de statuer sur la nature des rapports liant la Ville d'Aix-en-Provence (animation flash) et l'association qui produit chaque année le festival d'art lyrique de la Ville (un très beau festival, soit dit en passant ...).

La Haute assemblée juge ainsi que "lorsque des collectivités publiques sont responsables d’un service public, elles peuvent, dès lors que la nature de ce service n’y fait pas par elle-même obstacle, décider de confier sa gestion à un tiers ; qu’à cette fin, sauf si un texte en dispose autrement, elles doivent en principe conclure avec un opérateur, quel que soit son statut juridique et alors même qu’elles l’auraient créé ou auraient contribué à sa création ou encore qu’elles en seraient membres, associés ou actionnaires, un contrat de délégation de service public ou, si la rémunération de leur cocontractant n’est pas substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service, un marché public de service ; qu’elles  peuvent toutefois ne pas passer un tel contrat lorsque, eu égard à la nature de l’activité en cause et aux conditions particulières dans lesquelles il l’exerce, le tiers auquel elles s’adressent ne saurait être regardé comme un opérateur sur un marché concurrentiel."

Dans sa décision, le Conseil d'Etat pose une règle et admet un certain nombre d'exceptions. Tout d'abord, il rappelle qu'en principe, le service public ne peut être confié à un tiers par une collectivité locale, lorsqu'il est délégable, que par le biais d'une convention de délégation de service public (ou d'un marché public de service si la rémunération n'est pas liée substantiellement aux résultats de l'exploitation). Une telle règle doit être appliquée, même si la collectivité a elle-même institué l'organisme auquel est confiée cette mission ou si elle y participe. On voit bien ici apparaître le raisonnement adopté en droit communautaire pour les contrats "in house" (voir récemment CJCE, 18 janvier 2007, Auroux et autres c. Commune de Roanne).

En revanche, le Conseil d'Etat admet certaines exceptions. Tout d'abord, il reconnaît qu'un texte peut en disposer autrement. Cela est en effet envisageable tant que l'on n'est pas dans le champ d'application du droit communautaire encadrant les marchés publics, ce qui était le cas en l'espèce. Si l'on était dans le champ d'application de ce droit, il en irait autrement car une disposition, même ayant valeur législative, devrait être écartée par le juge si elle était contraire au droit communautaire.

Il admet par ailleurs que, si l'activité ne relève pas du "marché concurrentiel", il n'y a pas lieu de la déléguer en organisant une mise en concurrence conformément à la "Loi Sapin". On retrouve ici l'avis "Fondation Jean-Moulin" dans lequel le Conseil d'Etat avait estimé qu'une activité hors du champ concurrentiel ne relèvait d'aucune procédure spécifique de mise en concurrence.

Le juge introduit enfin, en guise d'exception, la théorie du "in house" proprement dite, ou "quasi régie" pour reprendre l'expression prémonitoire du professeur Laurent Richer : "lorsqu’elles sont responsables d’un service public, des collectivités publiques peuvent aussi décider d’en assurer directement la gestion ; qu’elles peuvent, à cette fin, le gérer en simple régie, ou encore, s’il s’agit de collectivités territoriales, dans le cadre d’une régie à laquelle elles ont conféré une autonomie financière et, le cas échéant, une personnalité juridique propre ; qu’elles doivent aussi être regardées comme gérant directement le service public si elles créent à cette fin un organisme dont l’objet statutaire exclusif est, sous réserve d’une diversification purement accessoire, de gérer ce service et si elles exercent sur cet organisme un  contrôle comparable à celui qu’elles exercent sur leurs propres services leur donnant notamment les moyens de s’assurer du strict respect de son objet statutaire, cet organisme devant en effet être regardé, alors, comme n’étant pas un opérateur auquel les collectivités publiques ne pourraient faire appel qu’en concluant un contrat de délégation de service public ou un marché public de service ; qu’un tel organisme peut notamment être mis en place lorsque plusieurs collectivités publiques décident de créer et de gérer ensemble un service public."

On voit, ici encore, l'influence du droit communautaire, puisque le Conseil d'Etat reprend les critères adoptés par la Cour de justice des Communautés européennes dans son arrêt "Teckal" de 1999 et affinés depuis.

Les collectivités locales doivent en conséquence faire preuve de prudence lorsqu'elles envisagent de confier à un organisme qu'elles ont institué, ou auquel elles participent, une activité de service public susceptible d'être assurée par des opérateurs économiques sur le marché concurrentiel.

2° - DSP de Chartres. Quelques semaines auparavant, c'est une activité de stationnement qui avait donné au tribunal administratif d'Orléans l'occasion de rappeler les règles qui encadrent la rémunération du délégataire de service public.

Dans son jugement, le tribunal rappelle que les tarifs qui servent de base à la détermination des redevances d'un service public industriel et commercial doivent trouver leur contrepartie directe dans le service rendu aux usagers. Cela n'était pas le cas en l'espèce, dans la mesure où, pour fixer les tarifs, la convention ne prévoyait pas la prise en compte des revenus du délégataire susceptibles d'être tirés de l'amodiation des places de stationnement. Au terme d'une analyse fine de l'économie du contrat, le juge a par ailleurs considéré qu'une partie des recettes devait être dirigée vers l'aménagement d'un quartier, donc sans rapport direct avec l'objet de la délégation, et ce par le biais d'un reversement de l'excédent d'exploitation au budget général de la Ville au-delà d'un seuil. La Ville s'engageait enfin à intervenir financièrement en cas de déficit d'exploitation, en-deça d'un deuxième seuil.

Moralité : à trop finasser avec les règles, même dans un souci légitime de bonne gestion, on finit par "se prendre les pieds dans le tapis".

Téléchargement CE_06.04.2007_Aix-en-Provence.pdf.
Téléchargement TA.Orleans_Adicca.c.Chartres_05.12.2006.pdf.

Lire la note du professeur Frédéric Rolin.

Visionnez le reportage que "France 3" a consacré le 12 décembre 2006 à l'annulation de la convention liant la Ville de Chartres à la société Q Park.

x