Lors de la conférence du Moniteur qui s'est tenue à Paris le 27 juin, Alain Ménéménis, le Conseiller d'Etat rapporteur de la réforme, a une nouvelle fois soulevé la question de la définition des marchés publics de travaux.
A l'heure actuelle, ne sont des marchés de travaux que les contrats dans lesquels le pouvoir adjudicateur exerce la maîtrise d'ouvrage publique (Loi MOP). En raison de cette définition étroite, les contrats de travaux dans lesquels la personne publique n'exerce pas la maîtrise d'ouvrage publique ne sont pas soumis au Code des marchés publics : il s'agit notamment des baux emphytéotiques (BEA), des baux à construction, etc.
Or, aux termes de la directive du 31 mars 2004, sont des marchés publics de travaux tous les contrats dans lesquels le pouvoir adjudicateur se procure un ouvrage par quelque moyen que ce soit. Cette définition-là inclut les contrats tels que le BEA, puisque le texte n'impose pas au pouvoir adjudicateur d'exercer la maîtrise d'ouvrage. Il suffit que l'ouvrage soit réalisé à partir de besoins précisés par le pouvoir adjudicateur.
Précisons qu'à l'occasion de la convention juridique annuelle de "Bouygues construction" qui s'est tenue à "Challenger" le 23 juin, le professeur François Llorens a estimé que les contrats de VEFA encadrés par le Code civil ne pouvaient sans doute pas être touchés par cette discussion en raison de leur statut et de leur régime spécifiques.
Mais la question est d'une grande importance.
Curieusement, du moins en apparence, Alain Ménéménis prône le maintien de la définition actuelle, ce qui aboutit à une conception des marchés publics de travaux limitée aux hypothèses dans lesquelles le pouvoir adjudicateur est le maître d'ouvrage.
Jérôme Grand d'Esnon plaidait en revanche pour un abandon de la définition actuelle, en fondant sa position sur le respect du droit communautaire dérivé (la directive du 31 mars 2004).
En fait, la position du Conseiller d'Etat Alain Ménéménis est plus subtile : il considère que le champ d'application du Code français doit être limité aux cas dans lesquels il y a maîtrise d'ouvrage publique. Mais il n'en déduit nullement que les contrats tels que le BEA ne devraient pas être soumis à une procédure de passation conforme aux directives. S'agissant de ces derniers, ils sont d'ailleurs soumis à la loi du 3 janvier 1991.
Si ces contrats doivent être soumis à des règles de passation conformes aux directives en dehors du Code des marchés publics, deux conditions devront être alors respectées :
1° Un texte spécifique, ce qui aura pour effet d'augmenter une fois encore le nombre de textes "dérogatoires", étant précisé que l'on attend toujours le décret relatif aux concessions d'aménagement et celui de l'ordonnance du 6 juin 2005 ;
2° Une modification des dispositions législatives encadrant ces contrats, et donc l'intervention probable du législateur.
Cette dernière considération plaide d'ailleurs pour la position d'Alain Ménéménis, car un élargissement du champ d'application du Code des marchés publics à des contrats encadrés par la loi est peu envisageable dans le cadre de l'adoption d'un décret.
Encore une fois, il faut regretter, à l'instar de Laurent Richer, que le Code des marchés publics ait été à nouveau adopté par la voie réglementaire.
Cet état des lieux plaide pour une prochaine réforme : l'adoption, par la voie législative cette fois, d'un véritable Code des contrats publics.
A bientôt.
Cyrille Emery
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