Achats & contrats publics

Code 2006 : fin juillet

A force d'annoncer depuis des mois la publication du Code des marchés publics, on finit par ne plus y croire. Et pourtant, comme l'a rappelé Bertrand Fabre dans son éditorial du Moniteur cette semaine, nous sommes sûrs d'une chose : la date de la publication du Code se rapproche de 24 heures par jour ...

Quoiqu'il en soit, il arrivera un moment où le Code des marchés publics sera effectivement publié au Journal officiel.

Si, ces dernières semaines, la procédure en Conseil d'Etat avait fait perdre toute visibilité au calendrier de la réforme, Bercy a repris la main depuis lundi 26 juin, date à laquelle l'avis de la Haute assemblée lui a été enfin remis.

La publication du Code fin juillet est donc cette fois à peu près certaine, sauf changement de gouvernement, épidémie, cataclysme ou tremblement de terre ...

Cela étant, et pour apaiser des praticiens quelque peu échaudés par ces annonces successives, Jérôme Grand d'Esnon a confirmé lors de la session d'étude de l'APASP du 29 juin, l'information du Moniteur selon laquelle le Code n'entrera en vigueur que le 1er septembre 2006.

Cela nous laissera le temps de découvrir les nouvelles dispositions de ce Code tant attendu.

A bientôt.

Cyrille Emery

Code 2006 : maîtrise d'ouvrage publique (suite)

Lors de la session d'étude de l'APASP du 29 juin dernier, Jérôme Grand d'Esnon, le directeur des affaires juridiques de Bercy, a laissé entendre que la définition des marchés de travaux continuerait finalement à être liée à l'exercice par le pouvoir adjudicateur de la maîtrise d'ouvrage publique.

La définition des marchés de travaux du Code 2006 resterait donc identique à celle du Code 2004.

Cyrille Emery

Code 2006 : la maîtrise d'ouvrage publique en question

Lors de la conférence du Moniteur qui s'est tenue à Paris le 27 juin, Alain Ménéménis, le Conseiller d'Etat rapporteur de la réforme, a une nouvelle fois soulevé la question de la définition des marchés publics de travaux.

A l'heure actuelle, ne sont des marchés de travaux que les contrats dans lesquels le pouvoir adjudicateur exerce la maîtrise d'ouvrage publique (Loi MOP). En raison de cette définition étroite, les contrats de travaux dans lesquels la personne publique n'exerce pas la maîtrise d'ouvrage publique ne sont pas soumis au Code des marchés publics : il s'agit notamment des baux emphytéotiques (BEA), des baux à construction, etc.

Or, aux termes de la directive du 31 mars 2004, sont des marchés publics de travaux tous les contrats dans lesquels le pouvoir adjudicateur se procure un ouvrage par quelque moyen que ce soit. Cette définition-là inclut les contrats tels que le BEA, puisque le texte n'impose pas au pouvoir adjudicateur d'exercer la maîtrise d'ouvrage. Il suffit que l'ouvrage soit réalisé à partir de besoins précisés par le pouvoir adjudicateur.

Précisons qu'à l'occasion de la convention juridique annuelle de "Bouygues construction" qui s'est tenue à "Challenger" le 23 juin, le professeur François Llorens a estimé que les contrats de VEFA encadrés par le Code civil ne pouvaient sans doute pas être touchés par cette discussion en raison de leur statut et de leur régime spécifiques.

Mais la question est d'une grande importance.

Curieusement, du moins en apparence, Alain Ménéménis prône le maintien de la définition actuelle, ce qui aboutit à une conception des marchés publics de travaux limitée aux hypothèses dans lesquelles le pouvoir adjudicateur est le maître d'ouvrage.

Jérôme Grand d'Esnon plaidait en revanche pour un abandon de la définition actuelle, en fondant sa position sur le respect du droit communautaire dérivé (la directive du 31 mars 2004).

En fait, la position du Conseiller d'Etat Alain Ménéménis est plus subtile : il considère que le champ d'application du Code français doit être limité aux cas dans lesquels il y a maîtrise d'ouvrage publique. Mais il n'en déduit nullement que les contrats tels que le BEA ne devraient pas être soumis à une procédure de passation conforme aux directives. S'agissant de ces derniers, ils sont d'ailleurs soumis à la loi du 3 janvier 1991.

Si ces contrats doivent être soumis à des règles de passation conformes aux directives en dehors du Code des marchés publics, deux conditions devront être alors respectées :

1° Un texte spécifique, ce qui aura pour effet d'augmenter une fois encore le nombre de textes "dérogatoires", étant précisé que l'on attend toujours le décret relatif aux concessions d'aménagement et celui de l'ordonnance du 6 juin 2005 ;

2° Une modification des dispositions législatives encadrant ces contrats, et donc l'intervention probable du législateur.

Cette dernière considération plaide d'ailleurs pour la position d'Alain Ménéménis, car un élargissement du champ d'application du Code des marchés publics à des contrats encadrés par la loi est peu envisageable dans le cadre de l'adoption d'un décret.

Encore une fois, il faut regretter, à l'instar de Laurent Richer, que le Code des marchés publics ait été à nouveau adopté par la voie réglementaire.

Cet état des lieux plaide pour une prochaine réforme : l'adoption, par la voie législative cette fois, d'un véritable Code des contrats publics.

A bientôt.

Cyrille Emery

Code 2006 : une entrée en vigueur décalée ?

Contrairement à ce qui avait été indiqué jusqu'à ces derniers jours, la direction des affaires juridiques de Bercy réfléchit à la possibilité de différer l'entrée en vigueur du décret, dont la publication est toujours prévue pour le début juillet.

L'entrée en vigueur du nouveau Code pourrait être décalée au 1er septembre 2006.

Ce décalage permettrait aux praticiens de prendre connaissance du nouveau Code à partir du mois de juillet, puis de s'organiser pour sa mise en oeuvre au 1er septembre.

Sur le plan juridique, aucun obstacle ne s'opposerait à une entrée en vigueur dès la publication du décret. Toutefois, puisque la date du 31 janvier 2006 imposée par les directives a été dépassée, l'entrée en vigueur immédiate du Code a perdu de son intérêt (1).

Si une telle information devait se confirmer, ce serait une très bonne nouvelle pour les praticiens.

Nous en saurons plus au colloque de l'APASP du 29 juin, à l'occasion duquel Jérôme Grand d'Esnon interviendra longuement avec une équipe de sa direction pour présenter le nouveau Code.

Cyrille Emery

(1) : sauf en ce qui concerne les dispositions du Code français non conformes aux directives. Dans ce cas, ce sont évidemment les directives qui priment, et ce depuis le 1er février dernier. Exemple : les variantes. D'où l'intérêt tout de même d'une transposition rapide.

Photo : Marc Falize, président de l'AACT à gauche, et Jérôme Grand d'Esnon, à droite, lors d'une réunion du Club Marchés du Moniteur à Toulouse.

Code 2006 : avis du Conseil d'Etat le 22 juin

Comme nous l'avions indiqué le 15 juin dernier, la Section des Finances du Conseil d'Etat se réunit le mardi 20 juin pour délibérer sur le projet de décret portant Code des marchés publics. Le jeudi 22 juin, c'est l'Assemblée générale qui rendra officiellement l'avis du Conseil d'Etat au gouvernement. La Haute assemblée sera dessaisie du projet à cette date. Celui-ci lui avait été transmis à la mi-février 2006 par le gouvernement.

L'avis du Conseil d'Etat est en principe secret, même si certaines observations récentes du Rapporteur, Alain Ménéménis, laissent deviner la position des conseillers d'Etat, ou du moins de certains d'entre eux.

Cyrille Emery

"Et mon vélo ?"

Il y a quelques jours, je parlais avec mon rédacteur en chef des grandes affaires politico-judiciaires du moment : Clearstream, EADS, les marchés truqués d'Ile-de-France, etc. A la fin, il me regarde avec un air interrogatif et me dit : "Et mon vélo ?".

Parce que, mon rédac'chef, on lui a volé son vélo et depuis, il déprime un peu ... Comme quoi les grandes affaires c'est bien beau, mais il faudrait voir à lui retrouver son vélo !

On peut tirer une leçon de cette réflexion.

Les grandes affaires politico-financières ne doivent pas nous dispenser d'appliquer, dans nos métiers, une certaine forme d'éthique pour les petits marchés, et pas seulement dans les grands projets.

C'est pourquoi le prochain numéro de "Contrats Publics", celui des mois de juillet/août, sera consacré à l'éthique dans les contrats publics. Avec un éditorial de Jean-Pierre Bueb, conseiller du Service central de prévention de la corruption, et la participation du président de l'APASP, Jean-Marc Peyrical, Maître de conférences à Paris-XI.

Comme on annonce désormais le Code 2006 des marchés publics pour début juillet, ce sera une bonne occasion d'appliquer les nouvelles règles, mais aussi l'esprit qui les anime.

Cyrille Emery

Une journée sur le Code des marchés publics 2006

Avec Jérôme GRAND D'ESNON Directeur des Affaires Juridiques du MINEFI, l'APASP vous propose de venir découvrir le jeudi 29 juin prochain au CNAM à Paris, la dernière mouture du Code des marchés publics 2006 avant son application début juillet.

Même si le nouveau "prochain" Code des marchés publics ne devrait pas marquer de véritable rupture avec l'actuelle réglementation, il est important de réunir les acteurs de la commande publique afin de leur présenter les innovations notamment celles  issues des directives communautaires de mars 2004.

De nouveaux outils vont être mis à la disposition des acheteurs tels les accords cadres ou le système d'acquisition dynamique, outils qui ne leur sont pas encore familiers et qui pourtant pourraient  leur apporter une certaine souplesse. Aussi, comment intégrer ces nouveaux dispositifs dans les procédures de passation des marchés publics ?

D'autres questions se posent encore : Pourquoi faire disparaître la notion de PRM dans le payasage de la commande publique ? Qui assumera alors le rôle de l'autorité compétente ? Un dialogue compétitif simplifié : une réalité ? L'accès des PME à la commande publique : un mythe ou une nouvelle dynamique pour les marchés publics ?... et toutes les questions sur ce nouveau texte qui vous préoccupent à la veille des départs en congés...

Des spécialistes des marchés publics analyseront le nouveau Code des marchés publics et répondront à vos questions en direct.

Le fil rouge de la journée sera tenu par Cyrille Emery, rédacteur en Chef adjoint du Groupe Moniteur. Ce fil rouge représentera l'acheteur publlic, ses attentes et ses craintes face au nouveau Code des marchés publics. Pour vous, ses questions pertinentes posées aux intervenants  permettront d' éclairer les sujets les plus sensibles.

Une journée intense ponctuée de débats vous attend le 29 juin  au CNAM à Paris.

Alors, à bientôt.

L' Association Pour l' Achat dans les Services Publics

Voir le programme et les conditions de participation

Code 2006 : humeurs du jour

Aujourd'hui, peu de nouvelles en matière d'achats et de contrats publics. Après tout "on n'est qu'un blog, n'est-ce pas ?".

Si de votre côté vous en avez, faites-nous un petit commentaire. Dans l'attente, on pourra toujours visiter avec profit l'excellent site achatpublic.info, qui nous livre son édition du jeudi.

Demain, Le Moniteur publie un sondage Ipsos/Le Moniteur, en partenariat avec France Info, sur les français et le logement. Pour ce qui nous concerne, il s'intéresse au retour du formalisme dans les marchés publics: la décision "Syndicat intercommunal des services de l'agglomération valentinoise" du 10 mai dernier en est le prétexte. A lire également, un grand article sur la gestion des subventions dans les collectivités locales.

A noter : l'Association des acheteurs des collectivités territoriales (AACT) organise ce 15 juin un colloque à l'occasion duquel Alain Ménéménis présente la réforme tant attendue du Code des marchés publics.

Bien qu'Alain Ménéménis soit particulièrement sourcilleux dès que l'on aborde la question, la date de publication du décret reste une question de première importance pour les praticiens, même si elle demeure inconnue pour le moment (première quinzaine de juillet sans doute). Ayant 15 ans de métier derrière moi, une participation à plusieurs centaines de commissions d'appel d'offres, plusieurs milliers d'enveloppes dépouiilées, plusieurs centaines de millions d'euros dépensés, je m'autorise à affirmer ce qui reste pour moi une évidence, et ce sans grand risque d'être démenti par mes ex-collègues : ils ont besoin de connaître approximativement cette date !

En effet si, comme l'annonce Jérôme Grand d'Esnon, le Code 2006 est d'application immédiate, il faudra sans délai :

- Procéder à une lecture comparée des Codes 2004 et 2006;
- Modifier le cas échéant les articles des différentes procédures auxquels il est fait référence dans les dossiers et avis type pour les MAPA, appels d'offres, concours, procédures négociées et dialogue compétitif;
- Adapter le cas échéant les clauses des documents type aux nouvelles dispositions relatives à l'accès des PME, à leurs modalités de paiement, vérifier si les règles concernant les avances ou acomptes ont été modifiées, etc.
- Tenir compte le cas échéant des modifications de la liste des renseignements et documents à produire au stade des candidatures;
- Vérifier s'il convient ou non de modifier les arrêtés de délégation de signature;
- Vérifier s'il convient ou non de modifier le périmètre des niveaux d'achat dans les collectivités d'une certaine importance;
- Adapter les guides internes de "bonnes pratiques";
- Adapter le cas échéant les dispositions relatives à la dématérialisation dans les règlements de consultation type (possibilité de présenter une "offre roue de secours" au format papier par exemple, possibilité de ne pas signer l'offre (si toutefois cette disposition est finalement insérée dans le futur Code).

Tout cela demande du temps, et nécessite l'intervention d'agents d'un certain niveau dans les organisations. Que faire si le chef du service des marchés est en congés en plein mois de juillet ?

Il est tout de même étrange que ces questions pratiques -de première importance- paraissent sans intérêt pour les autorités chargées de la réforme. Certains gagneraient à pratiquer le droit qu'ils conçoivent et qu'ils enseignent. Ils apprendraient beaucoup au contact d'une vraie commission d'appel d'offres, de vrais élus, de vraies enveloppes, de vrais formulaires DC5 (souvent mal remplis ou illisibles) et de vraies décisions à prendre en séance, dans l'instant.

Certes, on me rétorquera que tout cela vous a un petit air de "poujadisme". Mais il ne serait sans doute pas nécessaire de faire part de ces observations -un peu dérangeantes j'en conviens-, si l'avis des praticiens était sollicité de temps à autres.

Qu'il me soit simplement permis de préciser que ces critiques ne visent pas le patron de la direction des affaires juridiques de Bercy, lui même ancien praticien. On peut, certes, être en désaccord avec lui sur certains sujets - c'est mon cas. Mais cet homme-là à l'immense mérite, à mes yeux, d'écouter, d'échanger, et il faut lui être reconnaissant d'avoir publié à plusieurs reprises les projets de Code pour les soumettre à l'avis des praticiens.

Dans cette réforme tant attendue, c'est ce qui s'est passé ensuite qui est dérangeant. Le silence était certes imposé par la procédure en Conseil d'Etat. Mais dans ce cas, pourquoi le Rapporteur s'est-il autorisé des entorses à la règle ? Pourquoi est-il inconvenant de demander la date approximative de publication du futur Code, alors qu'il s'agit d'une information de première importance, au demeurant non couverte par un quelconque secret ?

Aux dernières nouvelles, c'est-à-dire à ce jour 15 juin, il paraît que la Section des Finances du Conseil d'Etat pourrait se réunir le 20 juin. L'Assemblée générale aurait lieu le 22 ou le 29 juin. A cette date, le Conseil d'Etat serait alors dessaisi du dossier. Nous verrons bien ...

Cyrille Emery

Concours pour l'aménagement de l'Ecole militaire

L'Etat-major de l'armée de terre (EMAT) est actuellement à l'étroit dans ses locaux du boulevard Saint Germain à Paris. Il envisage de déménager et de s'installer dans les bâtiments prestigieux de l'Ecole militaire, à quelques encablures de là.

A cet effet, un concours européen a été lancé le 29 novembre 2005. Le jury devrait se réunir le 22 juin pour désigner le lauréat, apprend-on dans "Le Monde" daté du jeudi 15 juin (p. 24).

Mais c'est compter sans les défenseurs du site. Ceux-ci s'opposent en effet à un projet qui risque de défigurer, selon eux, un monument historique connu dans le monde entier.

Morale provisoire de l'histoire : il ne suffit pas de maîtriser le droit des contrats publics. Encore faut-il prendre en compte les règles d'urbanisme et convaincre le voisinage. Une véritable chausse-trape pour ce genre de projet en plein coeur de Paris.

La suite fin juin.

Cyrille Emery

Code 2006 : pour début juillet également selon achatpublic.info

Dans une brève du 13 juin, le site achatublic.info nous informe que Jérôme Grand d'Esnon envisage la publication du Code 2006 des marchés publics pour le "début juillet". Cette information avait déjà été communiquée sur le blog le 31 mai, puis le 1er et le 12 juin. Confirmation donc.

Cela dit, il s'agit d'une prévision...

Cyrille Emery

Annulation de la procédure pour un marché de fourniture de sel de déneigement

La période caniculaire fait oublier qu'il neige parfois en France (Si si, en hiver !). Pour prévenir l'enneigement de sa voirie, la Communauté urbaine de Lyon -la COURLY- avait donc signé, le 29 novembre dernier, un marché de fourniture de sel de déneigement. La procédure de passation de ce marché vient d'être annulée le 1er juin par le Tribunal administratif de Lyon.

Le jugement, rendu à la requête de la société ROCK, a tout d'abord écarté le moyen tiré de l'irrecevabilité de la requête, que tentait de soulever la collectivité défenderesse. Il a considéré que la requête présentée le 3 février 2006 n'était pas tardive. En effet, bien que l'acte d'engagement ait été signé le 29 novembre 2005, l'avis d'attribution n'a été publié au BOAMP que le 16 janvier 2006. C'est donc à partir de cette date que devait courir le délai de deux mois du recours pour excès de pouvoir. Ce moyen étant écarté, le tribunal a ensuite fait droit à la requérante sur deux moyens :

1° Il a jugé que la décision de signer le marché prise le 18 octobre 2005 était entachée d'illégalité, au motif que la délibération autorisant le président à signer n'avait été transmise au contrôle de légalité que le 20 octobre 2005.

2° Par ailleurs, il a jugé illégale la hiérarchisation des critères d'attribution, dans la mesure où la COURLY n'avait pas justifié du motif rendant impossible le recours à la pondération, comme l'impose le Code des marchés publics.

Le Tribunal, eu égard aux vices dont la procédure était entachée, a enjoint à la COURLY de demander au juge du contrat la résolution du marché dans les 4 mois, sous astreinte de 500 euros par jour de retard.

Cyrille Emery

TA Lyon, 1er juin 2006, "Société Rock", à paraître au Moniteur, Cahier "Textes officiels".

De l'art d'informer

Un site Internet a publié récemment l'information suivante : "Un de nos confrères a annoncé de « source sûre » que l’inscription du projet en section administrative du Conseil d’Etat avait été demandée par Bercy pour le mardi 13 juin. Vérification faite, il n’est pas du tout prévu cette semaine que le Conseil d’Etat examine le sujet".

L'information à laquelle il est fait référence avait été publiée sur ce blog le 31 mai dernier.

"Vérification faite", nous confirmons au mot près l'information que nous avons publiée le 31 mai dernier et nous la publions à nouveau : "De source sûre, on apprend que l'inscription du projet à la Section des Finances du Conseil d'Etat a été demandée par Bercy pour le mardi 13 juin".

Bercy souhaitait en effet que la Section des Finances du Conseil d'Etat puisse traiter le projet de décret dans sa séance du 13 juin. Mais cela n'a pas été possible, comme nous l'avons d'ailleurs indiqué ici même le 12 juin, c'est-à-dire avant que l'information ne soit relayée par achatpublic.info le lendemain (Voir note ci-dessous).

Plus d'information dans Le Moniteur prochainement.

Cyrille Emery

Marchés publics : le Code 2006 attendu comme prévu début juillet

Le calendrier de la réforme se précise. Vous aurez plus de précisions dans une prochaine livraison du Moniteur. Sachez d'ici là que la Section des Finances du Conseil d'Etat ne semble pas pouvoir être réunie le 13 juin, comme cela était souhaité par Bercy (Voir note du 31 mai 2006 en archives).

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Cyrille Emery

Observatoire économique de l'achat public : lancement des ateliers de réflexion

Outre des ateliers en cours de constitution sur les thèmes « PME et commande publique » et « Impact économique sur la commande publique de la prise en compte des préoccupations environnementales »,  un Atelier intitulé "Comment mesurer la dématérialisation de l'achat public ? " a été lancé le jeudi 8 juin sous la présidence de Christophe Alviset, sous-directeur de l'informatique à la direction du personnel, de la modernisation et de l'administration du ministère de l'économie, des finances et de l'industrie.

Cet Atelier se réunira quatre fois entre juin et septembre 2006 et a pour objectif  de dresser un état des lieux mais aussi de s'interroger sur les outils existant notamment pour intégrer la dématérialisation des marchés publics qui ne figure pas encore dans les statistiques officielles.

La fiche de recensement des marchés publics que tout acheteur public doit transmettre "normalement" et "régulièrement" au comptable assignataire sera révisée avec la sortie du nouveau Code des marchés publics. L'article 135 du CMP 2006 devra être lu en combinaison avec l'article 56 du CMP 2006 pour ce qui concerne la dématérialisation.

Cette  fiche que tout le monde connait mais que très peu transmette ne permet pas d'établir des statistiques fiables et facilement exploitables. Il suffit de prendre l'exemple des résultats connus fin 2007 dont les données ont été recensées en 2006 et dont les besoins ont été exprimés en 2005 voire 2004...

Une réflexion s'avérait nécesaire pour que cet outil soit plus performant et fiable. Un tour de table a permis de dégager plusieurs points :

- il serait intéressant que les enquêtes "recensement" portent aussi bien sur le quantitatif que sur le qualitatif.

- les  plateformes dématérialisées pourraient contribuer à l'extraction de données fiables notamment pour les marchés passés au dessus des seuils et pour les marchés exécutés.

- les chiffres obtenus devraient intégrés les offres dématérialisées et expliciter le pourcentage qu'elles représentent par rapport aux offres "papier".

Trois autres ateliers en juin, juillet et septembre viendront affiner ces remarques et permettront de produire un projet de  cahier des charges "pour la collecte et l'exploitation des données relatives à la dématérialisation de l'achat public".

Un regret cependant : peu d'acheteurs publics mais beaucoup de prestataires étaient présents lors de ce premier atelier.

Concessions de plage : la FNPR mécontente

En cette veille de congés d'été, la Fédération nationale des plages restaurants (FNPR) n'est pas satisfaite du décret 2006-608 du 26 mai 2006 relatif aux concessions de plage. Selon elle, l'activité génère 12.000 emplois directs, et autant d'emplois indirects.

La Fédération regrette que la saisonnalité ait été fixée à 6 mois et que la part de la plage publique concédable ait été réduite, passant de 30 à 20 %.

Les habitués des plages atlantiques, bretonnes ou de celles de la Manche s'étonneront sans doute de ces remarques, dans la mesure où ces plages sont pour la plupart gratuites. Sur 1.200 établissements, 800 se situent en effet sur le pourtour méditerranéen.

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Par ailleurs, il est sain de procéder à des mises en concurrence périodiques dans un secteur qui ne brille pas par sa transparence. C'est justement ce que permet le nouveau décret.

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Cyrille Emery